A Lei nº. 13.718/2018 tipificou os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro, tornou pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, estabeleceu causas de aumento de pena para esses crimes e definiu como causas de aumento de pena o estupro coletivo e o estupro corretivo.

Introdução: No ímpeto desenfreado de produção legislativa, da inflação legislativa, populismo penal e ano eleitoral, o legislador ordinário aprovou a Lei nº. 13.718/2018, publicada e com vigência a partir da data de sua publicação, ou seja, com plena vigência a partir do dia 25/09/2018 (inteligência do art. 4º da citada lei). Será que uma legislação mais severa tenderá a reduzir ataques sexuais que viram e mexe estão nas páginas de jornais?

A Lei nº. 13.718/2018 em comento, conforme o seu artigo 1º, tipificou os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro, tornou pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, estabeleceu causas de aumento de pena para esses crimes e definiu como causas de aumento de pena o estupro coletivo e o estupro corretivo.

Conceito de dignidade sexual: O legislador objetivou proteger a liberdade sexual, em vista da dignidade sexual da pessoa humana. Cada indivíduo tem a livre opção de escolher o seu parceiro ou sua parceira que sexualmente se relacionará. A par disso, trazendo à tona os ensinamentos de Julio Fabrinni Mirabete (2012, p. 388) a denominação “dada ao Título VI – ‘Dos crimes contra a dignidade sexual’ -, embora não seja isenta de críticas[1], tem o mérito de evidenciar o deslocamento do objeto central de tutela da esfera da moralidade pública para a do indivíduo. (...) No contexto normativo em que foi utilizado, o termo ‘dignidade’ deve ser compreendido em conformidade com o sentido que lhe empresta a Constituição Federal, que prevê a ‘dignidade da pessoa humana’ como conceito unificador de todos os direitos fundamentais do homem que se encontram na base de estruturação da ordem jurídica (art. 1º, inciso III). (...) Assim, ao tutelar a dignidade sexual, protege-se um dos vários aspectos essenciais da dignidade da pessoa humana, aquele que se relaciona com o sadio desenvolvimento da sexualidade e a liberdade de cada indivíduo de vivenciá-la a salvo de todas as formas de corrupção, violência e exploração”.

Conceito de liberdade sexual: Liberdade sexual pode ser entendido como o direito que todo ser humano tem de poder dispor do próprio corpo. Neste sentido, salienta Cleber Masson (2016, p. 998) que “cada pessoa tem o direito de escolher seu parceiro sexual, e com ele praticar o ato desejado no momento que reputar adequado, sem qualquer tipo de violência ou grave ameaça. O Código Penal protege o critério de eleição sexual que todos desfrutam na sociedade”.

Dito isto, insta salientar que as modificações introduzidas pelo legislador através da Lei nº. 13.718/2018, impactaram diretamente nos crimes contra a Liberdade Sexual, previsto no Capítulo I do Título VI do Código Penal.


IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – ANÁLISE DO ART. 215-A, CP

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:

Pena: reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.

Introdução: o crime de importunação sexual trata-se de novatio legis incriminadora e, por face do princípio da reserva legal e anterioridade da lei penal, terá sua aplicação a fatos futuros, pois não há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal. Tal delito vem a corrigir uma vacância existente entre os delitos de estupro (art. 213, CP) e a antiga contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (o revogado art. 61 da LCP). Para a caracterização do delito de estupro era imprescindível a configuração da elementar da violência ou da grave ameaça, portanto, por mais ofensivo que fosse o ato contra a vítima, se não houvesse a configuração da violência ou grave ameaça, restaria como soldado de reserva a punição do agente pela prática da contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor (o revogado art. 61 da LCP). Como noticiado nos últimos meses, fato que ganhou repercussão nacional, determinado indivíduo no interior de um ônibus coletivo, se masturbou e ejaculou em uma passageira que se encontrava sentada em uma das cadeiras do coletivo. Observe que tal ato, não foi praticado com emprego de violência ou grave ameaça, logo não havia que se falar em delito de estupro - apesar dos infindáveis debates sobre essa celeuma[2]. O caso foi enquadrado como importunação ofensiva ao pudor, contravenção penal, portanto, ficando sujeito à Lei nº. 9.099/1995, o que por via de consequência, gerou a lavratura de um Termo Circunstanciado de Ocorrência e a consequente liberação do suspeito, após a assinatura do termo e o comprometimento de comparecimento a Audiência.

Ademais, observe que topograficamente o delito está inserido dentro do capítulo I (Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual), logo não se aplicará aos vulneráveis.

Deve ser observado ainda que para que se configura o delito em tela não há a necessidade que seja realizado em local público ou acessível ao público, ao contrário do que ocorria com a antiga contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (o revogado art. 61 da LCP).

Objeto jurídico: É a dignidade sexual de qualquer pessoa (Título VI - Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual) e, de forma mais precisa, a liberdade sexual de cada pessoa (Capítulo I – Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual), ou seja, o direito de cada pessoa poder dispor do próprio corpo.

Objeto material: é a pessoa, de qualquer sexo, contra quem se dirige a conduta criminosa. Atente-se que esta pessoa não pode se enquadrar no conceito de vulnerável do art. 217-A, caput e §1º.

Núcleo do tipo: O núcleo do tipo é “praticar”, isto é, realizar ou efetuar na presença de alguém e sem o seu consentimento, qualquer ato libidinoso idôneo e diverso da conjunção carnal, com a finalidade de satisfazer a própria lascívia ou a lascívia de terceiro.

Meios de execução: É classificado como crime de forma livre, isto é, pode ser praticado por qualquer meio de execução.

Sujeito ativo: Trata-se de crime comum ou geral, isto é, podendo ser cometido por qualquer pessoa seja do sexo masculino, feminino ao até mesmo transexuais. Não exigindo o tipo penal qualquer qualidade especial do agente.

Sujeito passivo: Pode ser qualquer pessoa, desde que não esteja no conceito de vulnerável. Pois, caso a vítima seja menor de 14 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, incorrerá o agente no delito do art. 217-A.

Elemento subjetivo: É dolo, seja ele direto ou eventual, acrescido de uma finalidade específica que é “com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiros”. Não há expressa previsão legal da modalidade culposa, o que torna inviável a punição por culpa.

Consumação: Trata-se de crime formal, independendo do resultado no mundo naturalístico.

Tentativa: pela classificação dos crimes quanto o resultado naturalístico os crimes formais são compatíveis com o conatus. Todavia, em casos práticos seria de difícil visualização.

Subsidiariedade expressa: Ao cominar a pena do delito do art. 215-A, o legislador deixou claro que o crime de importunação sexual se trata de delito subsidiário. Ou seja, ao agente só será imputado este delito “se o ato não constitui crime mais grave”. A título de exemplo, se o agente, praticar conjunção carnal, sem o consentimento da vítima, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima, responderá por crime mais grave (violação sexual mediante fraude – pena de reclusão de 2 a 6 anos).

Ação penal: É Pública incondicionada. Em conformidade com a nova redação do art. 225 do CP todos os crimes previstos no capítulo I e II são apurados mediante ação penal pública incondicionada. Sobre o assunto remetemos o leitor aos comentários do aludido dispositivo.

Lei nº. 9.099/1995: O delito de importunação sexual é crime de médio potencial ofensivo, tendo em vista que a sua pena mínima (1 ano) autoriza a incidência da suspensão condicional do processo, desde que presente os requisitos do art. 89 da Lei nº. 9.099/1995. Todavia, tal benefício será vedado, se, no caso concreto, for aplicável a majorante do art. 226 ou a majorante do art. 234-A, pois em ambas as hipóteses o mínimo da pena privativa de liberdade ultrapassa o limite admitido pelo art. 89 da Lei nº. 9.099/1995.

Pena cominada: reclusão de 1 a 5 anos. Observe os comentários pertinentes à subsidiariedade expressa do delito em comento.

Causa de aumento específica: O art. 226 do Código Penal, com nova redação dada pela Lei nº. 13.718/2018, contempla causas de aumento de pena aplicáveis aos delitos do Capítulo I (Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual) e aos delitos do Capítulo II (Dos Crimes Contra Vulneráveis). As causas de aumento de pena, em conformidade com o sistema trifásico de dosimetria da pena, deverá incidir na terceira fase da mesma, podendo elevá-la além do máximo legalmente previsto. Pode ocorrer a situação de no mesmo crime incidir mais de uma causa de aumento de pena, sendo neste caso aplicado às regras do art. 68, parágrafo único do Código Penal.

Sendo assim, conforme o art. 266 do CP:

  • Inciso I: A pena será aumenta de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
  • Inciso II: a pena será aumentada de metade se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;
  • Inciso III: (REVOGADO);
  • Inciso IV, a (estupro coletivo): A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado em concurso de dois ou mais agentes;
  • Inciso IV, b (estupro corretivo): A pena será aumentada de um a dois terços, se o crime for praticado para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.

Sobre os comentários completos referente a cada um dos incisos do art. 226, CP remetemos o leitor ao tópico do referido artigo.

Causa de aumento de pena genérica: prevista no art. 234-A, aplica-se a todos os delitos previsto no título VI do CP. Assim, “Art. 234-A.  Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: III – de metade a dois terços, se do crime resultar gravidez. IV - de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência”.

Ato obsceno (art. 233) e importunação sexual (art. 215-A) – confrontação: o que distingue tais delitos é a percepção de alguém. Assim, se o agente se masturba na presença de alguém pelo fato da pessoa lhe despertar um impulso sexual estará caracterizado o delito de importunação  sexual (art. 215-A). Todavia, se o agente apenas de forma contemplativa, se dirige a um lugar público ou um espaço aberto ou exposto ao público e ali vem a se masturbar, sem visar qualquer tipo de pessoa, estará incorrendo no delito de ato obsceno (art. 233, CP).

Segredo de justiça: Conforme o art. 234-B, do CP, os processos em que se apuram crimes contra a dignidade sexual correrão em segredo de justiça. 


NORMAL PENAL EXPLICATIVA NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – COMENTÁRIOS AO §5º DO ART. 217-A

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º  (VETADO)

§ 3º  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º  Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 

§5º - As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela já ter mantido relações sexuais ao crime.

Interpretação autêntica ou legislativa: o §5º do art. 217-A do Código Penal traz uma hipótese de interpretação autêntica ou legislativa, isto é, aquela realizada pelo próprio legislador com o propósito de estabelecer o alcance dos significados de determinada norma. Este método de interpretação é obrigatório, imposto pelo legislador, não podendo o intérprete se afastar dele. Assim, com a edição do §5º do art. 217-A, põe-se fim às discussões que circundavam acerca da experiência sexual da vítima e do seu possível consentimento.

A Súmula 593 do STJ: Através do julgamento (REsp 1.480.881-PI – 3ª s, 26.08.2015 – djE 10.09.2015)[3] – acordão publicado na íntegra, o STJ já havia firmado entendimento neste sentido, não por acaso editou a Súmula nº. 593, nestes termos: “O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

A questão da exceção de Romeu e Julieta: Segundo o delegado de polícia, Joaquim Leitão Júnior e o promotor de justiça João Biffe Júnior, a Exceção de Romeu e Julieta se dá: “Por meio dessa exceção, a vulnerabilidade etária poderá ser relativizada, considerando a diferença de idade entre as partes (exceção de Romeu e Julieta).

Como é cediço, os fenômenos sociais vivenciados nas últimas décadas indicam que os adolescentes estão, a cada dia, mais expostos a conteúdos ligados a sexualidade. A maturidade sexual nos dias atuais chega muito cedo, num contexto social não concebido pela legislação pátria ao definir a idade de consentimento para as relações sexuais. Certamente, ao conceber o patamar de 14 anos, o legislador infraconstitucional não previu o surgimento de uma série de fenômenos sociais, tais como a sexualidade precoce, a sexualidade fluída, o gênero neutro, dentre diversos outros desdobramentos da chamada geração Z.

Tal teoria preconiza que, em que pese a literalidade do Código Penal, não se deve considerar estupro de vulnerável quando a relação sexual ocorre com uma pessoa com diferença etária de até cinco anos, pois ambas as partes se encontram na mesma etapa de desenvolvimento sexual. Nesse cenário, não seria razoável  considerar estupro a relação consentida entre namorados (por exemplo: “A”, com 13 anos, e seu namorado(a), com 18 anos).

Dessa forma, quando a situação de idade do acusado é de apenas alguns anos a mais do que a vítima, a situação deverá receber um tratamento jurídico diverso.

Alguns Estados norte-americanos, diante dessa circunstância, desenvolveram as “Romeo and Juliet Laws”, “segundo as quais não há crime em caso de relacionamento sexual entre pessoas cuja diferença de idade é pequena, considerando que ambos estão no mesmo momento de descoberta da sexualidade” (GARCIA, 2015).

A expressão é inspirada na obra de William Shakespeare e refere-se a tragédia escrita entre 1591 e 1595, nos primórdios de sua carreira literária, na qual narra a morte de dois jovens amantes.

Observe-se que na peça Julieta tinha apenas 13 anos quando manteve relação amorosa com Romeu, fato que ocasionaria, a luz do nosso ordenamento jurídico, a responsabilização de Romeu por ato infracional análogo ao estupro de vulnerável.

Embora a terminologia seja inusitada, já foi citada por diversas decisões judiciais. Dentre estas, destaque-se a decisão da juíza Placidina Pires, da 10.a Vara Criminal de Goiânia (GO), que absolveu um homem que manteve relações sexuais com uma jovem de 13 anos, pois, conforme o Direito Comparado, poderia o Direito brasileiro ter adotado orientação semelhante (“Romeo and Juliet Laws”) para os casos em que não for constatada a exploração sexual dos adolescentes, ou seja, para as hipóteses em que o ato sexual consentido resultou de relação de afeto, conforme notícia publicada no Conjur1[4](BIFFE JUNIOR; LEITÃO JUNIOR, 2017, p. 6-7).

Assim, à aplicação pura e simples da lei penal conduziria a possíveis exageros punitivos, motivo pela qual em vários estados americanos se editaram uma legislação, objetivando conter o avanço da criminalização desses comportamentos nas esferas penais. Essas legislações foram cunhadas de Romeo and Juliet Law, afastando a criminalização entre o sexo consentido entre menores de 18 anos.

Essa Exceção de Romeu e Julieta já foi citada em inúmeros julgados de juízes singulares e Tribunais de 2ª instância.

Todavia, a Lei nº 12.015/2009 seguiu caminho diverso ao proposto, ao afastar o elemento normativo do tipo, e passou a tipificar o estupro de vulnerável no art. 217-A, já não se falando mais em presunção de violência, segundo a maioria da doutrina e posicionamento dos Tribunais Superiores. Desse modo, segundo a visão proposta por não mais haver “brechas interpretativas”, os menores de 14 anos, por exemplo, não podem mais se relacionar sexualmente.

A propósito, sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que: “Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime” (STJ - REsp 1.480.881/PI, 2014/0207538-0).


Autores

  • Joaquim Leitão Júnior Leitão

    É Delegado de Polícia no Estado de Mato Grosso. Graduado pela Centro de Ensino Superior de Jataí-GO (CESUT). Ex-assessor do Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Pós-graduado em Ciências Penais pela rede de ensino Luiz Flávio Gomes (LFG) em parceria com Universidade de Santa Catarina (UNISUL). Pós-graduado em Gestão Municipal pela Universidade do Estado de Mato Grosso – UNEMAT e pela Universidade Aberta do Brasil. Curso de Extensão pela Universidade de São Paulo (USP) de Integração de Competências no Desempenho da Atividade Judiciária com Usuários e Dependentes de Drogas. Colaborador do site jurídico Justiça e Polícia, onde é colunista.

    Textos publicados pelo autor

  • Marcel Gomes de Oliveira

    Marcel Gomes de Oliveira

    Delegado de Polícia no Estado do Mato Grosso, atualmente lotado na Coordenadoria de Plantão Metropolitano. Formado pelo Centro Universitário Jorge Amado - UNIJORGE. Foi Advogado e consultor jurídico. Especialista em Direito do Estado. Especialista em Metodologia do Ensino Superior. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Direito Processual Penal. Foi professor de Criminologia, Ética, Direitos Humanos e Cidadania do Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado da Bahia. Atuou também como professor de Direito Penal, Legislação Penal Especial e Medicina Legal das Faculdades 2 de Julho. E, como professor de Direito Penal e Direito Processual Penal do Centro Universitário da Bahia (Estácio de Sá). Atualmente é professor de cursos preparatórios para concursos públicos e professor da Academia de Polícia Judiciária Civil do Estado do Mato Grosso - ACADEPOL/MT.

    Textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LEITÃO JÚNIOR, Joaquim Leitão Júnior Leitão; OLIVEIRA, Marcel Gomes de. As inovações legislativas aos crimes sexuais no enfrentamento à criminalidade: comentários à Lei n. 13.718/2018. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5579, 10 out. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/69534>. Acesso em: 9 dez. 2018.

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