CAUSAS DE AUMENTO DE PENA ESPECÍFICA – ANÁLISE DO ART. 226

Art. 226. A pena é aumentada:

I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;

III – (REVOGADO)

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado:

a)em concurso de 2 (dois) ou mais agentes;

b)para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.

Introdução: Analisando a tabela abaixo verifica-se que diversas foram as mudanças inseridas no art. 226, desde novas causas de aumento de pena até mesmo majoração nas frações de aumento, sendo assim vejamos as comparações e em seguida os comentários pertinentes a cada uma das causas de aumento.

Causas de aumento de pena:

Inciso I - a pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

O aludido dispositivo não sofreu qualquer alteração legislativa.

Observe que, comparando a tabela, não houve qualquer alteração no inciso I do art. 226. A grande questão que o legislador no inciso IV, alínea a, do mesmo artigo, criou uma nova figura com a mesma redação do inciso I, vejamos:

• Art. 226, inciso I – a pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

• Art. 226, inciso IV, alínea a – a pena é aumentada de 1/3 a 2/3, se o crime é praticado mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes;

Observa-se assim que existem dois dispositivos tratando do mesmo assunto, qual seja: crimes do Capítulo I e II praticado mediante o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. A grande questão reside no quantitativo da pena. A novatio legis (art. 226, inciso IV, alínea a) tem um quantitativo mais elevado (1/3 a 2/3), enquanto o inciso I do mesmo artigo tem um quantitativo de quarta parte (1/4).

A questão a ser indaga é a seguinte: em caso de confronto entre os dois dispositivos (inciso I e IV), qual dos dois deverá prevalecer, isto é, ser aplicado no caso concreto? Sobre o assunto formam-se duas correntes:

• Primeira corrente: entende que os dispositivos devem se integrar no ordenamento jurídico, sendo que a causa de aumento do inciso IV, alínea a (com maior quantitativo), deverá ser aplicada aos crimes de estupro e estupro de vulnerável, tendo em vista que o nome iuris da causa de aumento especifica “estupro coletivo”;

• Segunda corrente: entende que entre o confronto dos dispositivos citados, deverá prevalecer o mais favorável ao réu, ou seja, o inciso I (com menor quantitativo). Argumentam que o legislador mudaria a redação do inciso I, o que não ocorreu no Senado, permanecendo, portanto, a mesma redação. Outra, a nome iuris (estupro coletivo) de uma causa de aumento de pena não tem o condão de enquadrá-la como causa de aumento específica para o delito de estupro, pois se assim quisesse caberia o legislador inserir na redação do dispositivo, por exemplo, “se o crime de estupro ou estupro de vulnerável é cometido por duas ou mais pessoas”.

Inciso II – A pena é aumentada da metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela:

O aludido dispositivo não sofreu qualquer alteração legislativa.

Inciso III – (revogado):

O aludido dispositivo já havia sido revogado pela Lei nº. 11.106, de 2005, não havendo comentários a serem feitos.

Inciso IV, alínea “a” – a pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2 (dois terços), se o crime é praticado em concurso de dois ou mais agentes:

A majorante do inciso IV, alínea “a” ganhou a rubrica marginal de “estupro coletivo”. Embora já existisse a causa de aumento do concurso de pessoas para os delitos do Capítulo I e II do Título VI, o legislador optou pelos anseios sociais e rubricou a nomenclatura amplamente divulgada pelas mídias nos últimos anos.

De qualquer forma trata-se de novatio legis in pejus, tendo em vista o quantitativo de aumento de pena de pena é superior ao do inciso I do mesmo artigo. Para aqueles que entendem que o aludido dispositivo é específico para os delitos de estupro e estupro de vulnerável, aplica-se somente aos fatos futuros. Para aqueles que entendem que o aludido dispositivo é idêntico ao inciso I, deverá permanecer a aplicação deste, porquanto se trata de causa de aumento mais benéfica para o réu.

No tocando a majoração nos crimes praticados em concurso de dois ou mais agentes, deve se atentar que se pune tanto a coautoria como a participação (modalidades do concurso de pessoas). Justifica-se a maior reprimenda pela possibilidade da maior facilidade para a consumação do crime e a potencialidade lesiva da conduta perpetrada por dois ou mais agentes. Ademais, prevalece na doutrina e jurisprudência o entendimento que os agentes não necessitam estar presentes no momento do crime.

Sobre o confronto do inciso I e do inciso IV, a, leia-se os comentários alhures.

Inciso IV, alínea “b” – a pena é aumentada de um a dois terços, se o crime é praticado para controlar o comportamento social ou sexual da vítima:

A majorante do inciso IV, alínea “b” ganhou a rubrica marginal de “estupro corretivo”, ou nosso ver, um tanto equivocada, porquanto se trata de uma causa de aumento de pena aplicável a todos os delitos do Capítulo I e II (art. 213. a 218-D) e, não somente aos delitos de estupro e estupro e vulnerável.

Tal majorante se trata em seu inteiro de teor de novatio legis in pejus, portanto, por prejudicar o réu será aplicada aos fatos futuros.

O estupro corretivo é uma forma de estupro para a subjugação da vítima por sua opção sexual ou comportamento social. Por isso tal modalidade também poderia ser denominada de estupro por subjugação da opção sexual ou social da vítima. Portanto, o agente estupraria mulheres lésbicas, bissexuais, ou homens transgêneros e transexuais, supostamente como forma de "curar" sua sexualidade (estupro corretivo sexual) ou estupraria a vítima pelo fato de ser prostituta(o), ter vários(as) namorados(as), controle de fidelidade etc., observe que nesta situação não está em jogo sua opção sexual, mas o comportamento que a vítima mantém na comunidade (estupro corretivo social).

Tal expressão deriva do direito alienígena, em especial da África do Sul, onde Sul Africanas, defensoras das causas LGBT estariam sendo vítimas de estupro pelo simples fato da opção sexual do homossexualismo. Por não serem aceitas daquela forma pelos criminosos, estes buscavam subjugá-las estuprando-as. Na legislação brasileira o legislador foi além e considerou como causa de aumento de pena não só a subjugação do comportamento sexual da vítima, como também a subjugação pelo comportamento social.

Vedação ao bis in idem: As causas de aumento previstas no art. 226. do CP, somente poderão ser aplicadas quando não representarem elementares ou qualificadoras dos crimes contra a Liberdade Sexual (Capítulo I) ou dos crimes sexuais contra vulneráveis (Capítulo II), em homenagem ao princípio da vedação do bis in idem.

Confronto entre os arts. 226. e 234-A do CP: Observe que os artigos em comento tratam de causas de aumento. O art. 226, CP, de âmbito mais específico, aplica-se somente aos delitos praticados contra a Liberdade Sexual (Capítulo I, art. 213. ao art. 216-A, CP) e aos Crimes Sexuais Contra Vulnerável (Capítulo II, art. 217-A ao art. 218-C, CP). Por outro lado, o art. 234-A, CP, de âmbito mais abrangente, aplica-se a todos os delitos Contra a Dignidade Sexual (Título IV – art. 213. ao art. 234, CP). Daí se poder afirmar que poderá haver confronto entre as causas de aumento previstas no art. 266. e 234-A do CP. Sobre o assunto, assevera Cleber Masson (2016, p. 1042) “no caso concreto, contudo, nada impede a incidência simultânea dos dois dispositivos, como na hipótese do estupro cometido por descendente, daí resultando a transmissão de doença sexualmente transmissível da qual sabia ser portador, devendo ser observado o disposto no parágrafo único do art. 68. do Código Penal”.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA GERAL – ANÁLISE DO ART. 334-A

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

III – de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resultar gravidez;

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite a vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber se portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência;

Introdução: Analisando a tabela abaixo verifica-se que diversas foram as mudanças inseridas no art. 234-A, desde a majoração nas frações de aumento, bem como na inserção da nova modalidade (se a vítima for idosa ou pessoa com deficiência), sendo assim vejamos os comentários pertinentes a cada uma das causas de aumento:

Abrangência do dispositivo: o art. 234-A é aplicável a todos os delitos inseridos no Título VI – Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, isto é, aplicável do art. 213. ao art. 234. Ao contrário, as causas de aumento do art. 226. só são aplicáveis aos delitos do Capítulo I e II, isto é, do art. 213. ao art. 218-C.

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Causas de aumento de pena do art. 234-A: “Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: III – de metade a dois terços, se do crime resultar gravidez. IV - de um a dois terços, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência”. Passamos a análise de cada uma das modalidades de aumento de pena:

Inciso III – a pena é aumentada de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resultar gravidez:

A majorante do inciso II, do artigo 234-A sofreu uma modificação no tocante ao quantitativo, antes limitava o aumento a metade (1/2), atualmente, com redação dada pela Lei nº 13.718/2018, o quantitativo pode sofrer uma variação de metade (1/2) até dois terços (2/3). Por se tratar de novatio legis in pejus, não retroagirá, aplicando-se apenas aos fatos futuros.

Inciso IV, primeira parte – a pena é aumentada de 1 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador:

A majorante do inciso IV, primeira parte, também sofreu uma modificação no tocante ao quantitativo, antes o aumento variava de um sexto (1/6) até a metade (1/2), atualmente, com redação dada pela Lei nº 13.718/2018, o quantitativo sofreu uma elevação, variando de um terço (1/3) até dois terços (2/3). Por se tratar de novatio legis in pejus, não retroagirá, aplicando-se apenas aos fatos futuros.

Inciso IV, segunda parte – a pena é aumentada de 1 (um terço) a 2/3 (dois terços), se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência:

A majorante do inciso IV, segunda parte, se trata de nova modalidade de causa de aumento de pena, inserida pela Lei nº. 13.718/2018. Embora inserida no mesmo inciso, verifica-se que a pena será majorada de um a dois terços se a vítima for pessoa idosa ou pessoa com deficiência. Tal modalidade de majoração era inexistente, portanto, se trata de novatio legis in pejus, não podendo retroagir, aplicando somente aos fatos futuros.

A vítima idosa é aquela que tem idade igual ou superior a sessenta anos. Pessoa com deficiência é aquela que, em consequência de alguma enfermidade, seja ela permanente ou transitória, enfrenta debilidade em sua capacidade física ou mental.

Vedação ao bis in idem: A causa de aumento prevista no inciso IV, segunda parte, do art. 234-A do CP, somente poderá ser aplicada quando não representarem elementares ou qualificadoras dos crimes contra a Dignidade Sexual (Título VI), em homenagem ao princípio da vedação do bis in idem. A título de exemplo, deve se atentar para a vedação ao bis in idem, no tocante às vítimas vulneráveis com deficiência mental ou que por qualquer outra causa (p. ex. deficiência física), não pode oferecer resistência. Portanto, se a deficiência for utilizada como elementar do crime, não poderá ser utilizada a causa de aumento do art. 234-A, inciso IV, segunda parte, CP.

Confronto entre os arts. 226. e 234-A do CP: Observe que os artigos em comento tratam de causas de aumento. O art. 226, CP, de âmbito mais específico, aplica-se somente aos delitos praticados contra a Liberdade Sexual (Capítulo I, art. 213. ao art. 216-A, CP) e aos Crimes Sexuais Contra Vulnerável (Capítulo II, art. 217-A ao art. 218-C, CP). Por outro lado, o art. 234-A, CP, de âmbito mais abrangente, aplica-se a todos os delitos Contra a Dignidade Sexual (Título IV – art. 213. ao art. 234, CP). Daí se poder afirmar que poderá haver confronto entre as causas de aumento previstas no art. 266. e 234-A do CP. Sobre o assunto, assevera Cleber Masson (2016, p. 1042) “no caso concreto, contudo, nada impede a incidência simultânea dos dois dispositivos, como na hipótese do estupro cometido por descendente, daí resultando a transmissão de doença sexualmente transmissível da qual sabia ser portador, devendo ser observado o disposto no parágrafo único do art. 68. do Código Penal”.