3. BENEFÍCIOS PROCESSUAIS FAZENDÁRIOS
O Poder Público foi contemplado pelo Legislador com regras processuais distintas dos demais jurisdicionados, proporcionando àquele maiores vantagens quando em juízo. Tais diferenciações que vêm a beneficiar a atuação do Fisco no processo advêm do princípio da Supremacia do Interesse Público, que é visto como o fundamento de atuação do Estado, pois parte da premissa que o interesse da coletividade deverá sempre prevalecer sobre os interesses individuais.
Acerca desse importante princípio que direciona a Administração Pública, proclama o ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello:
Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 69).
Destaca-se, contudo, que não há uma definição no ordenamento jurídico para o referido princípio, pois que é produto de uma interpretação sistemática. Desse modo, ainda que o interesse público seja o norteador da atuação estatal, vale ressaltar que não pode ser revestido de caráter absoluto, a ponto de suprimir as garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, devendo sempre ser observada a ponderação de interesses tutelados pela Lei Maior.
Nessa linha, explica Marçal Justen Filho que: “A atividade administrativa do Estado Democrático de Direito subordina-se à supremacia e indisponibilidade dos direitos fundamentais, trata-se de um critério fundamental anterior à supremacia do interesse público”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo – 7. Ed. Rev. e Atual. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011.p. 45).
Portanto, em face de interesse conflitantes, para definir a adequada atuação do Estado, deve-se ponderar os direitos envolvidos, pois o interesse público deve ser definido diante de uma situação em concreto, não de maneira genérica, para que garantias fundamentais não sejam eliminadas.
Desse modo, nem sempre o interesse coletivo ou arrecadatório do Estado deverá, de forma abstrata, ser posto em primeiro plano, em face da supremacia e da força normativa da Constituição Federal, também garantidora das liberdades públicas. Assim, há que se verificar no caso concreto se e em que medida os direitos fundamentais do contribuinte devem preteridos, a fim de que o interesse público, por via oblíqua, não seja igualmente suplantado.
No tocante ao processo, o Poder Constituinte trouxe direitos e garantias fundamentais a serem observadas em seu curso, para garantir às partes litigantes o máximo de igualdade, visando a fiel realização da justiça. Para tanto, a legislação infraconstitucional não poderá contrariar aludidos valores e deverá buscar a sua aplicabilidade.
Nesse sentido, verificar-se-ão, a priori, sem qualquer juízo de valor, os benefícios concedidos pelo legislador ao Fisco, enquanto litigante.
3.1 Benefícios em Espécie
O Poder Público foi contemplado pelo CPC vigente com o benefício da intimação pessoal dos seus procuradores, tal como a Lei de Execução Fiscal já previa em seu art. 25.
O art. 183 da norma processual prevê diferentes formas de intimação pessoal, em seu § 1º, quais sejam: carga ou remessa dos autos, no caso de processo físico; e por meio eletrônico, para processos que tramitam desta forma. Esse é um regramento de observância indispensável, pois que, quando desrespeitado, os efeitos do ato ou decisão não surtirão sobre o ente público em juízo.
Sobre esse preceito, o STJ consigna que:
“Nas execuções fiscais, bem como nos embargos à execução, a intimação da Fazenda Pública será feita na pessoa do seu representante judicial não sendo válida aquela efetuada por carta, mesmo que registrada ou com aviso de recebimento” (STJ, 2ª T., Resp117.832/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. 4-3-1999, DJU 10-51999, p. 132).
“Por intimação pessoal há de se compreender a comunicação do ato processual que é procedida via mandado ou com a entrega dos autos, de modo direto, em cartório, à pessoa com capacidade processual para recebê-la”. (STJ, 1ª T., Resp. 165.231/MG, Rel. Min. José Delgado, ac. 5-5 1998, DJU 3-8-1998, p. 125).
Outra importante vantagem concedida ao Fazenda Pública é a contagem de prazo dobrado em todas as suas manifestações processuais, de forma indistinta, de acordo com a previsão do art.183 do CPC. Vale ressaltar que houve uma mudança no tocante aos benefícios dos prazos do Poder Público, em relação aos previstos no Código de Processo Civil de 1973.
É possível destacar a plena aplicabilidade do benefício supracitado no processo de execução fiscal, pois que a Lei nº 6.830/80 é omissa sobre esse tema, permitindo que a norma geral o regulamente.
Existe também a chamada remessa necessária, que estabelece mais um benefício processual em favor da Fazenda Pública. Esse instituto está disposto no art. 496 do CPC/2015, no capítulo “Da Sentença e da Coisa Julgada”. Refere-se à obrigatoriedade de revisão, pelo respectivo Tribunal, das sentenças proferidas em desfavor do ente público, sendo esta remessa ex officio condição sine qua non para a eficácia jurisdicional.
Em outras palavras, o particular vencedor em face da Fazenda receberá uma sentença, título executivo judicial, a princípio sem exigibilidade, não podendo esta produzir qualquer efeito, ser objeto de processo executivo e nem mesmo transitar em julgado, estando pendente o duplo grau obrigatório para a reanálise da decisão proferida pelo magistrado.
Confira-se súmula do Supremo Tribunal Federal sobre a não formação da coisa julgada de sentença que condene o Poder Público, enquanto não for realizada a remessa necessária: “Súmula 423- Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.
No que concerne à sua aplicabilidade, o Código de 2015 cuidou em separar em duas hipóteses, estabelecidas nos incisos I e II do art. 496. A primeira, refere-se à toda sentença que seja proferida de forma contrária ao ente público e, a segunda, diz respeito à procedência em embargos à execução fiscal.
A análise da decisão permite ampla revisão, pois o Tribunal conhecerá a demanda em todos os aspectos, permitindo a verificação do mérito e questões periféricas ao objeto litigioso, tais como termos de incidência, definição de juros moratórios, taxa de correção monetária, dentre outros. Sobre a extensão do duplo grau obrigatório, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 325, in verbis: “A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado”.
Indispensável fazer menção à vedação ao reformatio in pejus em desfavor do ente público. Isto quer dizer que a mudança na sentença só ocorrerá em benefício da Fazenda, caso haja, não sendo possível que o reexame provoque mais prejuízo, conforme inteligência da súmula 45 do STJ: “No reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta a Fazenda Pública”.
Os benefícios processuais ora manifestos são os mais relevantes e de maior incidência nos procedimentos judiciais do ordenamento pátrio, dentre vários que podem ser encontrados em normas esparsas.
4. GARANTIAS PROCESSUAIS DO CONTRIBUINTE E BENEFÍCIOS PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA: UMA ANÁLISE CRÍTICA
O presente estudo se restringiu a demonstrar de forma pura e simples como é feita a cobrança da dívida ativa no Brasil, bem como os principais benefícios processuais que foram concedidos aos seus legitimados ativos, para que em momento oportuno fossem tecidas as devidas considerações sob ótica do contribuinte, que figura no polo passivo da execução fiscal. Para tanto, serão analisados quatro direitos fundamentais de maior relevância em matéria processual garantidos na Constituição de 1988.
4.1 Garantias Constitucionais do Processo
A Lei Maior, em seu art. 5º, caput, previu o princípio da isonomia, determinando ao Estado que seja garantidor de um tratamento igualitário. Todavia, o conceito de igualdade que deve ser observado não é aquele puramente formal, mas uma isonomia substancial, verificando a situação concreta dos indivíduos, para que sejam tratados de maneira adequada, nos termos da máxima aristotélicas segundo a qual os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida das suas desigualdades.
Vale salientar que esse regramento elementar não está adstrito às relações jurídicas de direito material, mas alcança o âmbito processual. Nesse viés, o legislador dispôs no art. 139, inciso I, do CPC, que o magistrado deverá resguardar sua imparcialidade mediante atuação equidistante, a fim de evitar que uma das partes se beneficie em detrimento da outra.
Outro direito fundamental a ser mencionado é a inafastabilidade do controle jurisdicional ou o acesso à justiça, que se encontra acolhido no art. 5º, inciso XXXV, da CFRB/88. Ele preconiza o direito público subjetivo à prestação jurisdicional, isto é, o direito de ação, não se restringindo, contudo, à sua versão meramente formal, uma vez que visa assegurar aos jurisdicionados uma decisão com maior justeza e celeridade possível.
Como a inafastabilidade pretende, em última instância, redundar em uma decisão justa, convém trazer à baila a teoria do mestre italiano Michele Taruffo, denominada della decisione giusta. Para Taruffo, uma decisão justa pressupõe a coexistência de três requisitos: a) a correta escolha e interpretação da regra jurídica aplicável ao caso concreto; b) a compreensão correta dos fatos relevantes do caso; e c) o emprego de um procedimento válido e justo para chegar à decisão. (TARUFFO, Michele. Poteri probatorio delle parti e del giudice in Europa. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milano: Giuffrè, 2008. p. 319).
Cumpre destacar que estabelecer o último requisito supra, qual seja, o emprego de um procedimento válido e justo para chegar à decisão, é de atribuição do legislador, pois compete a este a elaboração de leis que regerá o compasso processual, bem como a atuação dos seus envolvidos.
Por fim, devemos considerar brevemente os princípios do contraditório e da ampla defesa, também amparados pela Carta Magna, no art. 5º, inciso LV, e mencionados conjuntamente, embora não se confundam, como pretende-se demonstrar.
A ampla defesa concede às partes a possibilidade de expor suas razões de fato e de direito que respaldem suas pretensões ou impugnações em juízo. Todavia, o contraditório traz em seu cerne a ideia de necessidade de informação para a possibilidade de reação dos litigantes.
O contraditório, por sua vez, não se restringe ao direito de reação, mas vai além, possibilitando aos envolvidos influenciar na formação da decisão do magistrado. Daí entende-se que o julgador deverá, a todo momento, durante o processo, dialogar com as partes, permitindo suas manifestações. Este foi o entendimento adotado pelo Código de Processo Civil, no art. 9º.
À luz das garantias constitucionais apresentadas nesta ocasião, é preciso verificar se os benefícios fazendários impedem ou promovem a aplicabilidade das aludidas premissas no processo de execução fiscal.
4.2 Mitigação das Garantias Constitucionais do Contribuinte
Grande parte do arbítrio cometido pelo Estado, no campo tributário, decorre da inobservância do Direito em sua forma sistemática. Os institutos jurídicos são aplicados, em consequência, de forma independente e a desconsiderar os ditames Constituição. Essa equivocada concepção tem levado o Poder Público a relativizar as garantias constitucionais, de tal forma que acaba por lesar o contribuinte. Por meio dessa relativização, o contribuinte queda-se indefeso sob o tacão do Estado, submetendo-se à sua avidez arrecadatória. Desse modo, gerou-se conflitos e privilégios desarrazoados nos processos de execução fiscal, restando precária a observância aos direitos fundamentais do contribuinte.
Sobre essa importante temática, a doutrina expressa que:
Por seu turno, o legislador preferiu criar um procedimento próprio para cobrança de dívida ativa da Fazenda Pública, que na realidade é uma execução por quantia certa, porém regulada pela Lei nº 6.830/80, “traçando regras próprias, algumas que desproporcionalmente beneficiam o Fisco e que, por isso, devem ter sua constitucionalidade examinada com rigor”. (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: processo de execução. 5. ed. ver., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 413).
Assim sendo, criou-se em volta do processo executivo fiscal toda uma estrutura dogmática, tendente a tornar a Fazenda Pública um ente inabalável, com uma reputação impecável, em contraste com o devedor, vilão da relação jurídica, que presumivelmente age de má-fé, impedindo o andamento do processo e ainda se esquivando do pagamento. Nessa esteira, foi concedido ao executado restrições processuais no exercício da sua defesa, sobretudo quando se compara sua posição vulnerável perante os entes estatais, impossibilitando-o de exercer amplamente o contraditório e a ampla defesa.
Sabe-se que a finalidade do procedimento de execução, de uma forma mais genérica, é o adimplemento do crédito materializado no título executivo, precedido de um processo de conhecimento ou em virtude da vontade das partes. Todavia, a CDA, título executivo extrajudicial, é criado pela Fazenda com certeza, liquidez e exigibilidade, ainda que sem qualquer participação do devedor.
Nesse passo, Araken de Assis anota que é “certo o crédito, constante do título, quando não há dúvida sobre sua existência; líquido, quando insuspeito seu objeto; e exigível, quando inexistem objeções contra sua atualidade”. (ASSIS, Araken. Manual do processo de execução. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 926).
Os títulos executivos judiciais, por exemplo, são aqueles produzidos em procedimento com dilação probatória e, ainda assim, permitem alegação de defeitos no documento na fase executiva, como a falta de certeza liquidez e exigibilidade. Os títulos extrajudiciais, por sua vez, são instituídos por um ajuste entre os envolvidos, trazendo de forma inerente, a certeza do documento.
A certidão dívida ativa, fundamento da execução fiscal, no entanto, resta-se precária quanto à certeza, em razão da sua formação não se caracterizar por um processo de cognição ou mesmo pela bilateralidade, mas por meio de ato unilateral da Administração Pública, sem qualquer discussão acerca do acertamento do direito que representa. Portanto, o processo executivo com ele lastreado está maculado de flagrante inconstitucionalidade.
Não custa mencionar, a bem da verdade, que a lei restitui novo prazo para opor embargos à execução fiscal quando a CDA é substituída, nas hipóteses legais, não suprindo tal medida, segundo entende-se, a supressão do contraditório e da ampla defesa em momento precedente, quando deveriam ter sido observados na ocasião da formação do título.
Outra forma de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, é o fenômeno do redirecionamento da execução fiscal, responsabilizando pelo débito terceiros coobrigados, mas “que não figuraram no processo administrativo e contra quem não se formou o título executivo, que é a Certidão de Dívida Ativa” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 38).
Conforme narrado em tópico anterior, o redirecionamento da execução fiscal decorre de uma simples indicação do ente público no curso do processo. Não há, portanto, nenhuma apuração prévia que indique a responsabilidade do terceiro indigitado, estranho à relação jurídica, noção que mereceu o repúdio de Humberto Theodoro Júnior, in verbis:
(...) a co-responsabilidade tributária não pode, em regra, decorrer de simples afirmação unilateral da Fazenda no curso da execução fiscal. Reclama, como é curial, apuração pelos meios legais, e só depois do indispensável acertamento do fato que a tiver gerado é que a responsabilidade do estranho poderá ser havida como líquida e certa. Isto, como é óbvio, nunca poderá ser feito depois da penhora, no bojo da execução forçada já em curso, já que a certeza é pressuposto de admissibilidade da própria execução, devendo antecedê-la obrigatoriamente. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 39).
Ademais, ao estabelecer a intimação do procurador da Fazenda Pública na modalidade pessoal, enquanto a do executado, por carta, admitindo inclusive a forma ficta, gerou-se um tratamento desproporcional, desigualando os litigantes e concedendo privilégios ao ente público, em detrimento do conferido ao contribuinte.
Mais um benefício que realça a afronta ao princípio da igualdade entre os envolvidos na Execução fiscal é o instituto da remessa necessária, abordado alhures, que garante ao embargado o reexame da sentença de procedência aos embargos à execução.
O despropósito do Poder Legislativo, ao contemplar tamanhas discriminações no texto legal, macula o fundamento constitucional da isonomia e fulmina a equidade que deveria existir entre as partes. O ônus da precariedade da máquina administrativa não pode ser compensado pelo achatamento do cidadão-contribuinte.
Cumpre destacar que o tratamento diferenciado outorgado ao Estado não se restringe ao âmbito procedimental da Execução Fiscal, mas vigora igualmente quando o ente público figura no polo passivo da demanda executória, nas denominadas execuções contra a Fazenda. Chaves afirma, nesse sentido:
Verifica-se que, quando a Fazenda é “autora” do Procedimento Executivo Fiscal, ela abarca inúmeros privilégios desproporcionais, porém, quando “ré”, ocorre o inverso, há em seu favor um protecionismo injustificado que merece críticas epistemológicas. “Perceptível que nenhuma das diferenciações como econômicas, estruturais e/ou físicas do aparelhamento das instituições, justificam a disparidade entre as partes”. (CHAVES, Charley Teixeira. Eliminar a distinção de prazos para os sujeitos processuais. Findar com os prazos denominados de impróprios e criar mecanismo para observância dos prazos procedimentais. 2011, p. 1.122).
Destarte, o que ocorre é que quando o poder público é o credor da relação obrigacional, busca a todo custo a satisfação creditícia, a ponto de negligenciar os direitos do devedor. Em contrapartida, quando a Fazenda é executada, o particular credor adentra num processo executivo lento e, quando procedente, é inserido na via crucis interminável do sistema de precatórios, para pagamento em ordem cronológica conforme prévia inserção na lei orçamentária.
Nesse sentindo, Leal enfatiza que:
(...) em países de formação estatalista rígida, como o Brasil, o ente público ou paraestatal goza de prazos privilegiados, colocando os interesses do Estado acima dos direitos dos cidadãos, como se o Estado, com feições de Leviatã, não estivesse sob comando do ordenamento jurídico e fosse dono do destino das pessoas. (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 183).
Por fim, dever-se esclarecer que o que se busca no presente estudo não é coadunar com práticas ilícitas ou defender o contribuinte devedor que, de má-fé, busca esquivar-se das obrigações tributárias, mas, unicamente, trazer reflexão necessária acerca da precariedade em que o particular se encontra ao litigar contra a Fazenda Pública.
