Noções
Os atos praticados pelos agentes responsáveis pelos controles interno e externo estão subordinados à lei em sentido amplo. A lei é o instrumento formal de controle dos atos no Estado de Direito. Logo, os agentes que exercem as competências de fiscalização e controle devem estar guiados por diretrizes legais.
Essa limitação à atuação dos agentes controladores gera para os jurisdicionados o direito público subjetivo de serem fiscalizados por meio de processos e atos regulamentados em lei, que assegurem direitos. Regem-se os atos de fiscalização, como os demais, pelo princípio da legalidade.
Os processos operacionais que materializam os atos de fiscalização são guiados por uma gama de direitos assecuratórios dos jurisdicionados, e são por nós denominamos de Devido Processo de Controle de Contas (DPCC).
O Devido Processo de Controle de Contas, como um conjunto de regras, princípios e institutos que concatenam atos com o objetivo de se exercer o controle e a fiscalização em busca da transparência na gestão pública e sob o manto da legalidade foi conceitualmente extraído da necessidade de criação de uma nomenclatura que abrangesse o objeto, os fins, diretrizes, princípios e regras que regulamentam os Sistemas de Controle e seus limites.
O termo utilizado tem a pretensão de informar que os órgãos de controle também são passíveis de fiscalização, ou seja, que a atuação desses órgãos possui limitações, principalmente nos direitos assegurados constitucionalmente àqueles que estejam sob o manto dos atos de controle.
Em maior patamar, os órgãos responsáveis pelo controle e fiscalização estão subordinados às próprias diretrizes que impõem aos jurisdicionados, tendo em vista que são referenciais ou paradigmas. São órgãos-modelo.
Ao se observar as competências inerentes aos órgãos integrantes dos sistemas de controle interno e externo, se verifica que existe uma área de intersecção essencial a todos eles: a necessidade de serem órgãos modelos ou órgãos-parâmetros, enfim, referências em transparência e observância das regras legais e constitucionais.
Tal fato os coloca em um patamar de responsabilização ainda maior, cuja consequência, em caso de irregularidades, deve ser severamente sancionada. O grau de reprovabilidade de quem tem a prerrogativa de fiscalizar e determinar os modelos de gestão deve ser superior àqueles que são fiscalizados com base em rotinas objetivas, sem se verificar os elementos subjetivos da conduta do agente, enfim, sem critérios que permitem maior avaliação do caso concreto.
Perscruta-se por meio dos processos de substancialização da fiscalização a integridade e a transparência como instrumentos e resultados. A transparência pode ser vista como instrumento pragmático, tendo em vista que, se não houvesse obscuridades na atuação estatal não haveria razão de existir dos sistemas de controle. Portanto, a transparência é a essência das atividades de controle, que a buscam para o exercício eficaz e eficiente de suas atividades e para a eficiência da gestão pública.
Além disso, a transparência pode ser considerada, sob outro ângulo, como o resultado das atividades fiscalizatórias. Transparentes os atos, nada a esconder. Passado a limpo as irregularidades ficam translúcidas, adequadas e regulares. Enfim, a transparência tem sinônimo de limpidez, clareza, pureza e nitidez. Todos devem estar guiados pela transparência, pois facilita a fiscalização e o controle de legalidade.
A transparência como resultado do controle perfar-se-á por meio de atos orientados por diretrizes e princípios, que também serão apresentadas às unidades jurisdicionadas, como condutas indispensáveis à lisura dos seus atos.
Neste capítulo trataremos das inovações inseridas no Sistema de Controle Interno brasileiro, que têm mitigado os riscos de irregularidades com a determinação e a normatização desses institutos que gradualmente estão sendo atendido e aplicados no âmbito das unidades objeto de controle. São diretrizes ou procedimentos gerenciais do controle interno a governança, o gerenciamento de riscos, o controle interno de gestão e a accountability.
O sentido de diretriz pode se esvair no de orientação e no de esboço, ambos aplicáveis aos sistemas de controle. Dessa forma, as diretrizes orientam as condutas, dando-lhes rumo, sentido, direção, instruindo-as nos procedimentos. Sob o aspecto do “esboço”, as diretrizes têm papel importante nos traçejos ou linhas operacionais para se atingir os objetivos.
A onda renovatória na gestão dos processos e procedimentos do Controle Interno
O Brasil tem evoluído no combate às irregularidades perpetradas nos processos e procedimentos inerentes às atividades dos órgãos e entidades públicas, principalmente nos processos de contratação pública, grande ninho de irregularidades.
Muitas irregularidades são atribuídas à própria governança. Exemplo, são as competências erroneamente direcionadas e materializadas por agentes sem o devido conhecimento técnico. Existem atos automáticos que não demandam conhecimento técnico, todavia, outros, demasiadamente complexos, exigem conhecimentos específicos, sem os quais, a finalidade da lei não será alcançada. A execução de atos dessa natureza por agentes sem o devido conhecimento técnico gera um risco a eficiência administrativas.
Os Poderes de Estado, e outros órgãos constituídos, têm adotado medidas – tendo por influência a legislação e doutrina externa - com a finalidade de sistematizar e orientar seus agentes na boa prática da gestão pública eficiente, impondo a observância de determinadas regras indispensáveis ao exercício eficaz das competências, e que mitigue os riscos, fortaleça o controle interno, a governança e a responsabilização dos agentes por irregularidades cometidas.
A onda renovatória é guiada por esses conceitos, que em verdade são procedimentos ou formas de condutas, quais sejam: a gestão de riscos; o controle interno de gestão, a governança e a cuidado com a responsabilização.
Gestão ou gerenciamento de riscos se amolda aos objetivos pretendidos pelo procedimento instrumental da competência institucional orgânica. Trata-se da atuação ou processo que visa identificar, avaliar, administrar, fiscalizar, tratar e controlar situações ou circunstâncias que fornecerão informações e dados que acudirão e agregarão maior segurança e certeza quanto ao atingimento dos objetivos pretendidos pelo procedimento ou órgão em momento presente ou futuro.
Cabe salientarmos, pois, que será objeto de posterior análise, o teor da Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017 do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. No processo de contratação pública o Gerenciamento de Riscos será uma etapa do Planejamento da Contratação.
O art. 25 da referida IN 05/2017 dispõe que o Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades:
I - Identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação; I
I - Avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco;
III - tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências;
IV - Para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem; e
V - Definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência.
A responsabilidade (prestação de contas) – accountability - pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação devendo abranger as fases do procedimento da contratação (Planejamento, Seleção do Fornecedor e elaboração do Termo de Referência ou projeto básico). O Gerenciamento de Riscos materializa-se no documento denominado Mapa de Riscos.
O Controle Interno de Gestão nos leva, preliminarmente, ao conceito de “gestão”. O conceito tem relação com a Ciência da Administração e se refere à direção, controle, coordenação, gerenciamento, logística, comando, dentre outros termos que tratam de atividades administrativas de maior hierarquia. Dessa forma, o Controle Interno de Gestão é o procedimento ou conjunto de atos internos operacionalizados que mitigam riscos, assessoram da melhor forma os agentes públicos responsáveis por atos ou decisões que operacionalizam os processos. Em regra, são responsabilizados pela má gestão os ordenadores de despesas, que possuem competências para a adoção de providências de cunho financeiro. Esses respondem administrativa, civil e penalmente pelos atos irregulares em sua gestão.
A Instrução Normativa Conjunta nº 1/2016 do Ministério do Planejamento e da CGU dispõe que o controle interno de gestão visa respaldar a consecução da missão das entidades, tendo essas os seguintes objetivos gerais:
a) a execução ordenada, ética, econômica, eficiente e eficaz das operações;
b) o cumprimento das obrigações de accountability;
c) o cumprimento das leis e regulamentos aplicáveis;
d) salvaguardar os recursos para evitar perdas, mau uso e danos.
Esses objetivos devem estar presentes em toda gestão pública. Órgãos e entidades devem observar essas premissas, pois são as linhas mínimas de operacionalização. Ainda conforme a Instrução Conjunta, o estabelecimento de controle internos na gestão pública visa aumentar a probabilidade de que as metas sejam alcançadas.
Governança é o ato de governar, ou seja, a estrutura implantada para dirigir, monitorar, controlar e fiscalizar as atividades dos órgãos hierarquicamente inferiores na execução de suas competências e objetivos institucionais. Regem a Governança os seguintes princípios: liderança; integridade; responsabilidade; compromisso; transparência; e accountability. Não olvidamos o novo Decreto, de nº 9.203, de 22 de novembro de 2017, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Nos termos do inciso I do art. 2º do Decreto, considera-se governança pública o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade. O termo accountability se relacionar à prestação de contas e a responsabilização do agente em suas decisões e atos.
Accountability (tomada de contas – responsabilidade)
A accountability é um instituto de governança decorrente do desenvolvimento dos modelos de Gestão Pública. Apesar de ser um termo razoavelmente pretérito, a sua referência para fins de gestão e controle tem tomado outros contornos, pois as praxes de gestão vêm expandindo o seu conceito.
Originariamente, possui o sentido de “prestação de contas” e de “responsabilidade”: pontos inicial e final do processo de controle da atividade do agente público. Inclui-se, ainda, entre as atividades previamente desencadeadas para a tomada de decisões, que deverão ser dadas a devida publicidade para viabilizar a devida tomada de contas, onde se observará a transparência, legalidade, economicidade, da eficácia e da eficiência dos atos e procedimentos, visando a sua chancela ou, em contrário, a tomada de contas especial e eventual responsabilização do agente.
Os órgãos de controle não mais se limitam ao nexo de legalidade ou de conformidade orçamentária dos atos. Devem estar norteados por princípios outros de cunho normativo, que se perfazem por conceitos indeterminados ou por atuações concretas tais quais: a verificação da abrangência do termo interesse público no caso concreto; se o ato foi proferido com a devida razoabilidade, ainda que aparentemente distinto a estrita expressão da norma; se o agente agiu de forma a mitigar riscos e com isso atuou de uma forma que contornasse prejuízos, mas que em princípio não estaria respaldado pela lei. Significa que, o controle não pode mais se ater somente à objetividade das regras ou a verificação cega dos atos por meio de formulários ou checklist.
O Ministérios do Planejamento juntamente com o Ministério da Transparência, em conjunto, define o termo accountability como um conjunto de procedimentos adotados pelas organizações públicas e pelos indivíduos que as integram que evidenciam sua responsabilidade por decisões tomadas e ações implementadas, incluindo a salvaguarda de recursos públicos, a imparcialidade e o desempenho das organizações.
O Ministério da Transparência, nos termos do expresso conceito, considerou a accountability como procedimento de transparência para que se enseje a fiscalização. Opinativamente, essa ideia é apenas uma face do poliedro. Expor a transparência e a publicidade dos atos é uma obrigação. Consequência desse processo, que resulta numa decisão, por exemplo, a posterior fiscalização pelos órgãos de controle. Verificada alguma irregularidade que tenha gerado prejuízo ao erário passa-se a tomada de contas que é o viés substancial da accountability que poderá ou não gerar responsabilidade, que, por fim, é o resultado de todo o processo de controle no âmbito desses órgãos. Não se pode olvidar a extensão do ato a outros processos, incluindo, penal, de improbidade, de reparação de dano, etc.
A ideia de “accountability” sob o aspecto administrativo é a precaução de perene vigilância no exercício do Poder e da gestão pública nos atos de execução que objetivam atingir as finalidades do Estado sob o aspecto da prestação dos serviços públicos pelos agentes, sob o aspecto do dispêndio financeiro e orçamentário, sob o aspecto operacional, dentre outros aspectos passíveis de controle.
No que concerne aos atos políticos resultantes de decisões fundamentais, o Controle Social exerce uma função primordial: o controle dos atos dessa natureza. A prevalência do controle social deriva da soberania popular, como detentor poder constituinte originário. Vejamos que nem todos os atos de natureza política são objeto de controle institucional, inclusive pelos Tribunais de Contas, pois a Constituição assegura a esses atos maior discricionariedade, pois se perfazem por meio de decisões políticas fundamentais, e o controle de atos dessa natureza por órgãos institucionalizados em forma de controle externo mitigam a própria noção de política ou de governo.
Não se está defendendo que não há controle de atos políticos, mas que determinados atos dessa natureza estão alheios ao controle quando a Constituição dá margem interpretativa para que caibam. Determinados atos são inerentes às convicções políticas e ideológicas de um Governo ou mesmo à sua proposta eleitoral. Eleitos em razão das propostas, a realização dos planos de Governo é um dever do político, desde que não ultrapasse a legalidade e a linha de razoabilidade.
Não havendo nexo entre a vontade do povo e a atuação do Governo pode-se falar em crise de legitimidade. Situação que pode ocasionar impedimento do governante ou até mesmo atos revolucionários sociais. A accountability, dessa feita também deve circunstanciar os atos tipicamente de Governo, todavia, a tomada de contas de alguns atos somente será feita pelo Controle Social.
Quanto à responsabilidade, esta poderá ter duas variantes: a primeira referente à culpa no dano ocasionado e a sua reparação; a segunda, sob o aspecto ativo daqueles que devem monitorar a transparência dos atos praticados pelos agentes públicos.
Pensamos que é inerente ao cargo, emprego e função a observância dos princípios constitucionais e legais que respaldam as atribuições que cada qual possui. Prestar contas dos atos é um dever e, sob esse ângulo, temos um posicionamento passivo.
Por outro lado, a responsabilidade para o exercício do controle interno, fiscalizando os atos praticados pelos agentes públicos deve ser feito por servidores empossados em cargos de hierarquia superior, pois, como alhures salientado, dentro da estrutura do órgão o termo “controle” indica hierarquia. Todavia, nada impede o poder revisional do agente de retificar o seu ato.
Como veremos, na diretriz denominada “controle interno de gestão” que é também procedimental, um de seus objetivos principais é assegurar ou dar cumprimento às obrigações relacionadas à “accountability”, ou seja, garantir que os agentes desempenhem suas competências em observâncias ás regras de transparência, publicidade e eficiência.
