SUMÁRIO: RESUMO. 1 INTRODUÇÃO. 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS. 3 CONCEITOS E DEFINIÇÕES BÁSICAS REFERENTES À PROVA. 3.1 CONCEITO DE PROVA. 3.2 OBJETO DA PROVA. 3.3 DIREITO A PROVA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. 4 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA TEORIA DAS PROVAS E APLICÁVEIS AO ESTUDO DAS PROVAS ILÍCITAS. 4.1 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. 4.2 PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE MATERIAL. 4.3 PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA. 4.4 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA PROVA ILÍCITA. 5 AS PROVAS ILÍCITAS NO DIREITO BRASILEIRO. 5.1 TEORIAS SOBRE AS PROVAS ILÍCITAS. 5.2 A QUESTÃO DAS PROVAS ILÍCITAS ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 5.3 VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS PROVAS ILÍCITAS – ART 5º, LVI. 5.3.1 Princípio da proporcionalidade. 5.3.1.1 Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro reo. 5.3.1.2 Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro societate. 5.3.2 Consequencias da admissão de uma prova ilícita no processo. 6 PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. 6.1 DOUTRINA AMERICANA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. 6.2 POSIÇÃO NO CASO BRASILEIRO. 7 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
A questão da admissibilidade das provas ilícitas no Processo tem gerado controvérsias no meio jurídico desde antes de sua elevação a nível constitucional, face à importância da atividade probatória na busca das partes em influir na formação do convencimento do julgador. Antes da Constituição da República de 1988, construções doutrinárias e jurisprudenciais buscavam solucionar o problema, ante a total falta de disposição legal que regulasse diretamente a matéria.
Existiam correntes que defendiam a total inadmissibilidade desse tipo de prova, aplicando ao processo penal, por analogia, dispositivos legais como o art. 332 do CPC e o art. 295 do CPPM. Para outras correntes, deveria haver uma ponderação de valores na hipótese concreta, já que, em diversos casos, haveria razões que poderiam justificar a admissibilidade dessas provas, sob pena de gerar grave injustiça.
Com o advento da atual Carta Magna, a situação parecia consolidada, face à proibição expressa inserida no Art. 5º, LVI, vedando a admissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilícitos, vez que, normalmente, são colhidas com infringência à direitos fundamentais do cidadão.
Entretanto, correntes doutrinárias e alguns julgados passaram a indicar a necessidade de se fazer uma interpretação sistemática do Art. 5º, LVI, da Constituição da República de 1988, colocando-o em consonância com outros princípios constitucionais que também incidam no caso concreto, visando compatibilizar os direitos fundamentais em conflito.
Desta forma, teorias como a da proporcionalidade, importada do direito
alemão, e que já fundamentava decisões anteriores à Constituição da República de 1988, continuaram a servir de argumento para a admissibilidade da prova ilícita no processo, sobretudo nos casos em que fosse para beneficiar o réu. Para os defensores dessa teoria, que tem ganhado força na atualidade, a rigidez poderia levar a situações potencialmente conflitivas, pendendo a proteção de um direito em detrimento de outro direito.
Assim, a admissibilidade ou não no processo penal da prova obtida por meios ilícitos torna-se importante nos dias atuais, sobretudo em função do choque entre garantias individuais do cidadão frente aos arbítrios de um Estado sucateado e despreparado para combater as formas mais simples de criminalidade, sem se falar no criminalidade violenta, que desconhece qualquer limite e coloca em risco a própria sociedade.
Nesse ponto, não se pode admitir uma solução apriorística, sob pena de esvaziar o conteúdo de um direito fundamental em virtude da supervalorização de outro, o que geraria, certamente, situações de flagrante injustiça.
O presente trabalho objetiva expor as posições doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do tema provas ilícitas, entendidas como aquelas colhidas com inobservância de regras de direito material, dos costumes, dos princípios gerais de direito e da moral, já que é nestes casos que reside a maior controvérsia.
A fim de orientar a exposição do tema, serão apresentados conceitos gerais relativos à prova penal, de modo a delimitar seu conceito e seu objeto, apresentar a evolução histórica dos sistemas de avaliação das provas, dando especial enfoque para o sistema do livre convencimento motivado, e traçar os contornos dos princípios informadores da teoria das provas e aplicáveis ao estudo das provas ilícitas.
Como ponto central do trabalho, será analisado o alcance da vedação constitucional às provas ilícitas, através da apresentação das posições doutrinária e jurisprudencial, sob o prisma do choque de direitos fundamentais, apresentando, como ponto de equilíbrio, o princípio da proporcionalidade.
Finalmente, será abordada a questão das provas ilícitas por derivação, que tem suscitado pronunciamentos da doutrina e da jurisprudência, com especial atenção à teoria dos frutos da árvore venenosa: sua adoção no sistema jurídico brasileiro e sua delimitação no direito norte americano, de onde é originária, sem deixar de considerar seu aparecimento no direito alemão.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS
Terminada a fase de produção das provas, caberá ao juiz apreciá-las, valorando-as de forma a fundamentar sua decisão. No sistema atual de avaliação, muito embora as partes auxiliem o juiz na valoração dessas provas, através de suas alegações, é certo que somente ao juiz incumbe valorá-las [01].
Segundo Greco Filho [02]. "na avaliação das provas, é possível imaginar três sistemas que podem orientar a conclusão do juiz: o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuasão racional". Embora traços de um sistema apareçam em outros, pode-se afirmar que os sistemas de avaliação representam uma evolução histórica no que tange à liberdade do julgador na valoração das provas produzidas.
Pelo sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, o julgador pode valorar livremente as provas produzidas, sem estar preso a nenhum critério lógico ou legal, podendo, inclusive, deixar de valorar a prova; tem ampla liberdade para decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critérios de valoração íntima [03], independente do que conste nos autos ou de uma fundamentação de seu convencimento [04].
Em total oposição ao anterior, o sistema da prova legal ou sistema tarifado, buscou coibir os abusos e a insegurança gerada pelo sistema da convicção íntima. Nesse sistema, o juiz deveria decidir somente com base nas provas existentes nos autos, sendo que a lei impunha como determinados fatos deveriam ser provados, bem como o valor de cada meio probatório [05], excluindo qualquer juízo de valor por parte do julgador com relação ao peso daquela prova em sua decisão. Com efeito, afasta-se qualquer forma de convicção pessoal do magistrado na valoração das provas, já que está obrigado a obedecer estritamente o sistema de pesos e valora imposto pela lei" [06].
O sistema da livre convicção, também conhecido como sistema da persuasão racional, predominante nos dias atuais e tido como a forma mais justa e racional de valoração das provas, situa-se entre os dois extremos acima mencionados. Esse sistema, consoante Greco Filho, mantém a liberdade de apreciação, mas vincula o convencimento do juiz ao material probatório constante dos autos, além de obrigar o magistrado a fundamentar sua decisão de modo que seja possível aferir o desenvolvimento de seu raciocínio e as razões de seu convencimento [07]. O juiz está livre para formar a sua convicção, não estando preso a critérios legais de prefixação de valores das provas.
De um modo geral, nesse sistema, admitem-se todos os meios de prova. O juiz pode formar seu convencimento baseado no depoimento de uma testemunha e desprezar o depoimento de outras duas, mas sempre estará adstrito ao que consta dos autos [08].
Conclui Tourinho Filho [09] advertindo que "livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não está dispensado de motivar sua sentença". É por isso que se pode nominar o sistema de livre convencimento fundamentado ou motivado, porquanto a posição acolhida pelo magistrado deve restar, indubitavelmente, fundamentada, consoante o disposto ao art. 93, IX, da Constituição de 1988.
No contexto do presente trabalho, o sistema do livre convencimento ocupa, ao lado de outras questões, ponto central na discussão da matéria, já que a inadmissibilidade das provas ilícitas é uma forma de limitação ao livre convencimento do julgador, que não poderá fundamentar sua decisão em prova obtida ilicitamente. Esse assunto será abordado com maiores detalhes quando da análise do princípio do livre convencimento e o princípio da busca da verdade real.
3 CONCEITOS E DEFINIÇÕES BÁSICAS REFERENTES À PROVA
3.1 CONCEITO DE PROVA
É patente que uma das finalidades do processo é buscar uma decisão justa e baseada na verdade dos fatos ou o mais próximo possível deles. Nesse sentido a prova representa, no entender de Tornaghi [10], "o conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até pelo juiz, para averiguar a verdade e formar a convicção desse último (julgador)" [11]. Mirabete [12] sintetiza bem a importância da prova:
Para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal, e imponha sanção penal a uma determinada pessoa é necessário que adquira a certeza de que se foi cometido um ilícito penal e que seja ela a autora. Para isso deve convencer-se de que são verdadeiros determinados fatos, chegando à verdade quando a idéia que forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos. Da apuração dessa verdade trata a instrução, fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao juiz a veracidade ou a falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualização das penas.
Assim, a prova constitui-se em elemento de vital importância para o processo [13], capaz de reconstruir um fato ocorrido, de forma suficiente para convencer o julgador. É a prova elemento instrumental à disposição das partes para que possam influir na formação da convicção do julgador, bem como meio para este averiguar sobre a veracidade dos fatos alegados pela partes [14].
3.2 OBJETO DA PROVA
Na lição de José Frederico Marques [15], "objeto da prova, ou tema probandum, é a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deve ser demonstrada no processo". E conclui dizendo que "como o juiz se presume instruído sobre o direito a aplicar, os atos instrutórios só se referem à prova das quaestiones facti", exceção apenas para o direito estadual, municipal, consuetudinário ou alienígena, que deverá ser provado pela parte que o alegue [16].
O objeto da prova abrange, além do fato criminoso, as circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na imposição da resolução do caso. Entretanto, importam apenas aquelas questões que sejam pertinentes e relevantes à solução da causa, excluindo-se todos aquelas que não tenham ligação com o que se está discutindo [17].
No processo penal, até mesmo os fatos incontroversos devem ser provados, já que o juiz não está obrigado a aceitar como verdadeiro o que é admitido pelas partes, em homenagem ao princípio da busca da verdade material.
Embora o objeto da prova seja os fatos ligados direta ou indiretamente à ao caso penal, alguns destes fatos não precisam ser provados. É o que ocorre com as presunções legais, onde a lei determina uma presunção de existência ou de veracidade de um determinado fato. Sendo a presunção absoluta, a parte a quem interessa o fato está dispensando de prová-lo; sendo relativa, a parte a quem o fato aproveita também estará dispensada de prová-lo, cabendo à parte contrária o ônus desconstituir a presunção, provando o contrário. No mesmo sentido, independe de prova o direito federal, vez que presume-se, absolutamente, que o juiz o conheça [18].
Consoante Tourinho Filho [19], também não necessitam ser submetidos a prova os fatos notórios e os evidentes. "Ambos produzem no juiz o sentimento de certeza em torno da existência do fato".
Para Tornaghi [20], "...no penal o que se prova não são apenas as alegações; o procedimento de prova é realmente uma reconstituição do fato criminoso e dos que estão ligados ao crime por laços circunstanciais, alegados ou não". Greco Filho [21] conclui que "em resumo, conclui-se que o objeto da prova, referida a determinado processo, são os fatos pertinentes, relevantes, e não submetidos a presunção legal".
3.3 DIREITO A PROVA CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
Rui Portanova, citando conceito clássico de João Canuto Mendes de Almeida, segundo o qual o princípio do contraditório é a expressão da ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariá-los, aduz que atualmente o conteúdo desse princípio é tão vasto e importante que não é possível sintetizar em um conceito toda sua extensão [22].
Por força da necessária imparcialidade do juiz, este deve manter-se eqüidistante da partes, dando a cada uma delas a possibilidade de serem ouvidas e apresentarem provas, influindo na convicção do julgador [23]. Assim, no processo penal, toda prova admite contraprova, não sendo admitida a sua produção sem o conhecimento e a possibilidade de manifestação da outra parte [24], ainda que a prova tenha sido trazida aos autos pelo juiz.
Sobre o tema, Grinover [25] expõe que:
Salienta-se, assim, o direito à prova como aspecto de particular importância no quadro do contraditório, uma vez que a atividade probatória representa o momento central do processo: estritamente ligada à alegação e à indicação dos fatos, visa ela a possibilitar a demonstração da verdade, revestindo-se de particular relevância para o conteúdo do provimento jurisdicional. O concreto exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das provas.
É no contexto do contraditório, onde se impõe a necessária ciência bilateral dos atos e termos do processo, que se insere, como decorrência lógica, o direito a ampla defesa [26] que garante às partes, além do direito de tomar conhecimento de todos os termos do processo, o direito de alegar e provar o que alegam [27].
É nesse quadro de igualdade substancial e bilateralidade que se desenvolve o processo, sendo o direito a produção de provas a forma por excelência de realização do contraditório e da ampla defesa [28].
Assim, o direito a prova, como decorrência do contraditório, da ampla defesa e do próprio direito de ação, já que de nada adiantaria garantir o direito de buscar a tutela jurisdicional se não fosse permitido à parte influir na decisão através da produção de provas, apresenta-se como garantia constitucional, inserta no art 5º, LV da Constituição de1988 [29], devendo ser plenamente observado. Entretanto, embora seja uma garantia constitucional, encontra limites, sendo vedado pelo ordenamento a produção de certas provas [30], dentre elas as que forem produzidas por meios ilícitos.
4 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA TEORIA DAS PROVAS APLICÁVEIS AO ESTUDO DAS PROVAS ILÍCITAS
4.1 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO
O ponto culminante do processo é o momento em que o julgador irá apreciar e valorar as provas constantes dos autos, de forma a fundamentar sua decisão. O art. 157 do CPP, in verbis: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova", bem como o art. 131 do CPC, in verbis: "O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegadas pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento", consagram no ordenamento processual brasileiro o sistema que confere ao julgador liberdade na valoração das provas e o princípio do livre convencimento, todavia motivado.
Pelo princípio do livre convencimento [31], a lei dá ao julgador liberdade para valorar as provas, não havendo para tanto valor predeterminado ou legal; cada circunstância de fato será avaliada no contexto das demais provas existentes, podendo receber maior ou menor peso segundo critérios do julgador [32].
Opõe-se ao sistema de tarifação de provas, conforme já mencionado, exatamente pelo fato de não haver um valor a priori para cada elemento probatório ou uma forma predeterminada de provar determinados fatos. Insere-se na mesma linha do sistema da convicção intima, já que em ambos a valoração da prova fica a cargo do juiz, mas o sistema do livre convencimento, consoante Greco Filho [33], "...vincula o conhecimento do juiz ao material probatório constante dos autos, obrigando, também, o magistrado a fundamentar sua decisão de modo a se poder aferir o desenvolvimento de seu raciocínio e as razões de seu convencimento".
Não obstante a liberdade conferida ao juiz para a valoração da prova, no processo penal existem algumas formas de prova legal, que limitam a liberdade do magistrado, como exame de corpo de delito para comprovar as infrações que deixam vestígios e a submissão do juiz penal à prova civil no que concerne ao estado das pessoas [34].
José Frederico Marques [35] elenca tantas outras restrições à liberdade de apreciação do julgador, dentre elas todas as restrições especiais à liberdade de pesquisa da verdade material/real. É nesse contexto que se situa a questão das provas ilícitas. Admitindo-se que a vedação às provas ilícitas impossibilita que o julgador fundamente sua decisão nesses meios de prova, também será essa uma forma de restrição ao seu livre convencimento, posto que mesmo tendo convicção sobre determinado fato levado ao processo por intermédio de uma prova ilícita, não poderá considerá-lo para fundamentar sua decisão.
4.2 PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE MATERIAL
O princípio da verdade material ou substancial, segundo Avólio [36], "diz respeito ao poder dever inquisitivo do juiz penal, tendo como objeto a demonstração da existência do crime e da autoria. A prova penal, assim, é uma reconstrução histórica, devendo o juiz pesquisar além da convergência das partes sobre os fatos, a fim de conhecer a realidade e a verdade dos fatos" [37].
No processo penal, não só as alegações das partes devem ser provadas, mas deve haver uma reconstrução do fato criminoso tanto quanto possível, bem como das circunstâncias que o rodearam, alegadas ou na pelas partes; não se contrasta apenas o que foi dito pelo acusador e pelo acusado, abrindo-se inclusive a possibilidade de o próprio juiz tomar a iniciativa na produção da prova (CPP, art. 156, fine) [38].
José Frederico Marques [39], citando Jean Patarin, explicita de forma magistral a importância da liberdade concedida ao juiz para buscar a verdade real, afirmando que:
A defesa da sociedade e o interesse da repressão exigem que se empreguem todos os meios para a descoberta do culpado e para a aquisição de exato conhecimento de todas as circunstâncias da infração, além disso, no Direito Penal moderno, acrescenta-se a necessidade de informação, igualmente completa e segura, sobre a personalidade do culpado, a fim de individualizar-se a pena, ou mesmo adaptar-se a sanção às possibilidades de reeducação do delinqüente conforme o que preconizam as doutrinas da defesa social. Por fim, os interesses ameaçados pela persecução penal não são menos dignos de atenção.
Assim, o processo penal e a atividade probatória devem ser pautados pela busca incessante da verdade, aproximando-se tanto quanto possível da reconstrução do fato das circunstâncias relevantes [40], possibilitando que o julgador forme seu convencimento e decida sobre o caso em análise.
A atividade processual em geral deve sempre buscar a verdade [41]. Como ensina Portanova [42], "ainda que o processo não seja a realidade, deve assentar-se nela e estar ligado a ela de maneira indissolúvel. Fora disso deixaria de ser direito".
Há necessidade, todavia, de se evitar extremismos que possam desvirtuar o real objetivo da liberdade concedida às partes e ao juiz na atividade probatória. A busca da verdade de qualquer preço já foi considerada premissa indispensável para alcançar o escopo da defesa social, tornando-a um valor mais precioso do que a liberdade individual [43].
Grinover [44] alerta que, "...tomando-se esse caminho, se perderá fatalmente o sentido de qualquer limite e a verdade absoluta tornar-se-á um mito que corresponde ao ilimitado poder do juiz". E conclui sua exposição, afirmando que:
Por isso é que o termo "verdade material" há de ser tomado em seu sentido correto: de um lado, no sentido da verdade subtraída à influência que as partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela; de outro lado, no sentido de uma verdade que, não sendo "absoluta" ou "ontológica", há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço: uma verdade processualmente válida.
É no sentido de investigar a verdade tal como o fato aconteceu que se concede especiais poderes ao juiz na busca da verdade, possibilitando a ele reconstruir todos os fatos relevantes para balizar a justa e correta imposição da sanção penal, em respeito aos valores mais fundamentais da pessoa humana, como a honra, a dignidade e a liberdade, bem como a defesa da sociedade como um todo.
Por isso, conquanto extremamente importante para o processo, a busca da verdade real não é absoluta, sofrendo limitações, que podem ser gerais, especiais ou constitucionais [45].
Limitações decorrentes de princípios constitucionais de defesa da dignidade da pessoa humana impedem que, na busca da verdade, lance-se mão de meios condenáveis e iníquos, superstições e crendices, bem como todos os meios estranhos à ciência processual [46].
Foi para proteger os direitos fundamentais do ser humano que na evolução das relações entre o indivíduo e o Estado intervencionista inseriram-se normas que garantissem esses direitos fundamentais frente à intervenção, constitucionalizando um regime garantista do ser humano, norteador das relações entre indivíduo e Estado [47].
É que, como ensina Grinover [48], "...o rito probatório não configura um formalismo inútil, transformando-se, ele próprio, em um escopo a ser visado, em uma exigência ética a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivíduo".
Portanto, estão excluídos do processo penal formas de obtenção de provas que não se coadunem com a idéia de processo como instrumento de proteção dos direitos fundamentais do cidadão.
Desta forma, não são viáveis como instrumentos probatórios a serviço do juiz na busca da verdade real os interrogatórios fatigantes, penosos e exaustivos, interceptações telefônicas e gravações clandestinas, provas denominadas científicas que possam atingir a integridade física ou moral do ser humano, como a hipnose, a narcoanálise, mesmo quando pedida ou aceita pelo acusado, o emprego do lie-detector [49], e todas as formas de provas ilícitas.
Há, ainda, no processo penal, consoante Frederico Marques [50], restrições à liberdade de pesquisa da verdade real na instrução do processo, como as questões prejudiciais cíveis, previstas nos art. 92 e 93 do CPP, que vinculam o juiz penal ao que foi decidido na esfera cível ou, ainda, a determinação do art. 62 do CPP, que exige a juntada da certidão de óbito do acusado para que o juiz possa declarar extinta a punibilidade, dentre tantas outras restrições impostas ao juiz penal na busca da verdade real [51].
4.3 PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA
A busca da verdade impede, ao menos em princípio, que se cogite sobre qualquer espécie de restrição à liberdade probatória, sob pena de frustrar o interesse estatal na justa aplicação da lei. Portanto, pode-se afirmar que a tendência atual é pela não taxatividade das provas, cuidando apenas de vedar os meios de prova que atentem contra a moralidade e atinjam a dignaidade da pessoa humana [52]. Isso leva a concluir que o rol de provas apresentadoas no Código de Processo Penal é exemplificativo, sendo possível produzir outros meios de prova que não estejam previstos legalmente, desde que não sejam defesos ao acusao, ao Ministério Público ou ao juíz.
Tourinho Filho conclui que a não taxatividade pode ser extraída do comando contido no art. 155 [53] do CPP, relativamente a fase intrutória, bem como dos incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX do art. 6º do CPP, relativos ao inquérito policial [54].
Avólio [55] vai no mesmo sentido, afirmando que a librdade probatória é a mellhor opção nos dias atuais, mas esta não deve ser vista de forma absoluta. "O Estado, assim, deve restringir, limitar, proibir ou impedir a utilização de determinados meios, ou o seu uso em relação a certos fatos. Tudo em prol da defesa dos valores sociais, dentre os quais avultam a liberdade e a intimidade"
O que se constata é que há liberdade probatória, mas esta não é absoluta [56], sofrendo as mesmas restrições apontadas para a busca da verade real. Nesse sentido vislumbram-se, dentre outras, as constantes no própiro CPP, nos arts. 155, 158, 406, § 2º, e 475, e na Constituição Federal, notadamente a indadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI).
4.4 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA PROVA ILÍCITA
O princípio da vedação da prova ilícita encontra-se expressamente previsto no art. 5º, LVI, da Constituição de 1988, in verbis: "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Constitucionalizando uma tendência já firmada na doutrina, a vedação às provas ilícitas, tal como prevista pela Constitução, configura-se em uma garantia individual do cidadão em qualquer tipo de processo [57], seja ele processo civil, processo administrativo ou processo penal [58], processo civil, processo administrativo, processo tributário. Enfim, todo tipo de processo em que se defrontem Estado e particular ou particular e particular [59].
Para a doutrina, o ponto de partida para o estudo da ilicitude da prova é o conceito amplo de prova proibida que, embora não seja uniforme [60], serve bem para determinar todo e qualquer tipo de prova vedada pelo direito [61].
Do gênero prova proibida pode-se distinguir duas espécies: as provas ilícitas e as provas ilegítimas. Essa distinção decorre do momento em que ocorre a ofensa ao direito, que pode se verificar no momento da coleta da prova, violando regras de direito material, dos costumes, dos princípios gerais de direito e da moral, ou quando a prova é introduzida no processo, infringindo normas processuais. No primeiro caso, a prova será ilícita e, no segundo, a prova será ilegítima [62].
Mas no caso das provas ilícitas, a violação a um princípio material deve ser entendida em seu sentido amplo e não se resumindo apenas a contrariedade à lei, como esclarece Adalberto Q. T. de Camargo Aranha [63], afirmando que "é possível ofender costumes (exteriorizar segredo obtido em confessionário), a boa-fé (usar gravador disfarçado), a moral (recompensar parceiro para conseguir a prova do adultério) etc".
Celso Ribeiro Bastos [64] ao se referir à questão das provas ilícitas e ilegítimas, classificando a primeira como ilicitude extrínseca e a segundo como ilicitude intrínseca, afirma que "é de rigor concluir-se que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os intrínsecos como os extrínsecos. Na verdade vê-se que a expressão escolhida pelo constituinte é suficientemente ampla para colher quaisquer formas de ilegalidade".
Portanto, provas ilícitas, em sentido estrito, são aquelas obtidas com violação de domicílio (art. 5º, XI, da CF) ou das comunicações (art. 5º, XII, da CF); aquelas conseguidas mediante tortura ou maus tratos (Art. 5º, III, da CF); as colhidas com infringência à intimidade (art. 5º, X, da CF) etc [65]. Também aquelas colhidas com inobservância do disposto nos incisos II e III, do art. 5º, da CF/88, como a narcoanálise ou o lie-detector [66], [67], bem como aquelas colhidas com a prática de outros ilícitos penais, como furto, apropriação indébita, violação do sigilo profissional, etc [68].
Por seu turno, provas ilegítimas são aquelas colhidas com inobservância das formalidades processuais previstas na lei adjetiva, como, por exemplo, o interrogatório em que não se adverte o interrogado do seu direito de permanecer em silêncio, sem que isso lhe traga qualquer prejuízo, ou a juntada das transcrições originadas em interceptação telefônica autorizada judicialmente antes do momento previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.296/96.
O objeto de análise do presente trabalho será apenas a questão atinente à espécie prova ilícita propriamente dita, ou prova ilícita em sentido estrito, onde se instala a maior controvérsia, já que, consoante Grinover [69], "para a violação do impedimento meramente processual basta a sanção erigida através da nulidade do ato cumprido e da ineficácia da decisão que se fundar sobre o resultado do acertamento".
