As provas produzidas por meios ilícitos e sua...

7 CONCLUSÃO

O objetivo principal dos envolvidos, Estado e Réu, no processo penal é convencer o julgador a respeito de suas afirmações, valendo-se das provas para atingir esse objetivo, concretizando os princípios do contraditório, da ampla defesa e do próprio direito de ação, já que de nada valeria reconhecer que as partes têm o direito de levar suas pretensões ao judiciário se a elas não fosse dada a possibilidade de provar, através dos meios admitidos, todas as suas alegações.

Quanto à própria existência do processo penal pode-se afirmar que ele é mesmo indeclinável, pois não há possibilidade de, nesse ramo, a situação ser aclarada por outra forma que não essa.

Nesse contexto, a ampla liberdade probatória concedida às partes em juízo, a busca incessante para reconstruir o fato histórico da forma mais próxima possível à realidade, bem como a liberdade concedida ao julgador para que aprecie e valore as provas apresentadas, desde que fundamente os motivos do seu convencimento, consubstanciam-se nos pilares de um processo alinhado com a proteção dos direitos fundamentais do cidadão.

Entretanto, a busca da verdade material, a liberdade probatória e o livre convencimento do julgador, encontram limites, dentre eles a vedação às provas obtidas por meios ilícitos. Com efeito, a parte tem direito de provar suas alegações, de buscar a reconstrução do fato histórico com a maior fidelidade possível, desde que não o faça através de provas obtidas por meios ilícitos.

Da mesma forma o julgador está livre de preconceitos ou taxações na avaliação das provas produzidas e a produzir, podendo decidir conforme seu livre convencimento, desde que motive suas decisões. Mas ainda que esteja plenamente convencido a respeito de determinado fato, não poderá nele fundamentar sua decisão se houver sido provado através de uma prova ilícita. Assim, pode-se glosar o processo de convencimento em função da forma como a verdade foi provada, tornando a prova juridicamente inservível.

Como decorrência da adoção de um Estado Democrático de Direito, exaltam-se os direitos fundamentais do cidadão, em detrimento da busca da verdade. Não é que a verdade não tenha valor no processo, mas o respeito aos direitos fundamentais impõe que o Estado observe determinados limites na busca dessa verdade.

Portanto, a vedação às provas ilícitas em nada confronta os princípios acima aludidos, mas apenas busca conciliar valores dentro do ordenamento jurídico, de forma que os bens jurídicos convivam de forma harmônica dentro do sistema.

É nesse contexto que se situa a importância da vedação às provas ilícitas, inserida no art. 5º, LVI, da CF/88. Na esteira da idéia de convivência dos bens jurídicos dentro do sistema avulta-se um questionamento: a vedação constitucional deve ser interpretada de forma absoluta ou possibilita algum grau de abrandamento, possibilitando, em alguns casos, a admissão de uma prova no processo, ainda que obtida por meios ilícitos, desde que o bem jurídico a ser colocado sob proteção seja de maior relevância para o caso em análise?

Essa possibilidade de se admitir a prova ilícita, sopesando os bens jurídicos envolvidos, conhecida como teoria da proporcionalidade, desenvolvida pelo direito alemão, é passível de aplicação, segundo análise doutrinária e jurisprudencial, principalmente quando em favor do réu, vez que se estaria protegendo também um direito fundamental, qual seja a liberdade do réu, bem como porque a ilicitude do ato de coleta da prova estaria amparada por causa excludente de anti-juridicidade.

Mas a questão que fica pendente de definição é se a teoria da proporcionalidade poderia fundamentar a admissão de uma prova ilícita em favor da sociedade e, conseqüentemente, em desfavor do réu. A doutrina é vacilante nesse sentido, já que os autores que se posicionam contra a prova ilícita pro societate não enfrentam a questão a ponto de oferecerem referenciais precisos, deixando sem respostas as várias situações levantadas hipoteticamente por alguns poucos doutrinadores que se arriscam a defender a flexibilização da vedação constitucional, até mesmo quando a prova ilícita seja contra o réu.

O que se pode seguramente afirmar é que, embora a vedação constitucional às provas ilícitas esteja a serviço da proteção de direitos fundamentais do cidadão contra arbítrios do Estado, casos há que essa vedação, tomada de forma absoluta, levará a situações conflitantes, protegendo-se um direito fundamental de alguém que ameaça solapar os fundamentos basilares da sociedade constituída.

Ainda que não se possa estabelecer uma graduação entre os direitos fundamentais, é possível e até necessário que sejam relativizados para atender à necessidade de convivência desses direitos dentro do sistema jurídico, possibilitando a defesa da sociedade em situações extremas, sempre tendo na idéia de proporcionalidade o vetor a orientar a flexibilização.

É nessa esteira de raciocínio que se alude a um "direito penal de terceira velocidade", no qual se poderia flexibilizar as garantia individuais em situações extremas, mas sempre de forma temporária e emergencial, como um "direito penal de guerra", necessário para defender a manutenção do próprio Estado Democrático de Direito, em função de ameaças como a delinqüência patrimonial profissional, a delinqüência sexual violenta e reiterada, a criminalidade organizada e o terrorismo.

O direito existe para resolver os problemas oriundos da vida em sociedade e configura-se, em grande parte, em uma tentativa de conciliar, no caso concreto, interesses antagônicos, sempre tendo no ideal de justiça a sua orientação. E é através da atribuição de valores aos bens jurídicos, de forma abstrata, que as normas jurídicas são colocadas. Por isso que a flexibilização da vedação constitucional, em casos extremos, faz-se necessária, visando proteger o próprio Estado de Direto.

Isso não implica, certamente, em um banalização da idéia de situações extremas, tornando permanente uma conduta que, em tese, só poderia ser admitida em situações limite. Deve-se observar, ainda, que, mesmo nessas situações extremas, alguns direitos fundamentais do cidadão não são passíveis de flexibilização, haja vista a desproporcionalidade entre o bem jurídico restringido e o bem jurídico protegido. Assim, a título de exemplo, jamais se poderia admitir a tortura como meio probatório, vez que essa é a forma mais desprezível de desrespeito aos direitos fundamentais do cidadão.

No que tange às provas ilícitas por derivação, não obstante o Supremo Tribunal Federal ter firmando entendimento pela inadmissibilidade dessas provas que, embora colhidas licitamente, decorreram de informações obtidas de forma ilícita, permanece a controvérsia sobre o tema, já que a Suprema Corte adotou a teoria americana do fruits of poisonous tree, mas deixou de enfrentar questões relevantes sobre as exceções à exclusão da prova derivada existente na jurisprudência norte americana, bem como sobre a adequação dessa teoria ao modelo de processo penal brasileiro que, tradicionalmente, procura resolver os conflitos entre direitos fundamentais através da ponderação de valores no caso concreto, como ocorre no direito alemão.

Embora possa se admitir que a dicção da vedação constitucional às provas ilícitas pode levar ao entendimento de que a prova ilícita por derivação também seria inadmissível no processo, vez que foi obtida por meios ilícitos, ou seja, por informações colhidas ilicitamente, e que a aceitação irrestrita da prova derivada da prova ilícita tornaria a vedação constitucional letra morta, já que seria uma forma de burlá-la, não se pode esquecer que aqui, a exemplo do que ocorre com as prova ilícitas propriamente ditas, casos existem em que a exclusão direta da prova derivada pode levar a situações de injustiça, razão pela qual impõe-se a adoção da teoria da proporcionalidade na análise do caso, admitindo, em caráter extraordinário, a prova derivada da ilícita.

Em relação às conseqüências da decretação da ilicitude da prova, os tribunais têm entendido que a presença de uma prova ilícita no inquérito policial ou no processo não enseja sua anulação, desde que existam outros elementos de prova suficiente para justificar a continuidade das investigações ou do processo. Da mesma forma, existindo provas suficientes fundamentando a sentença, esta será válida, ainda que no processo exista uma prova ilícita.

Finalmente, ainda que o processo ou o inquérito policial possam ter seguimento mesmo sendo verificada a existência de uma prova ilícita em seu bojo, o mais adequado seria que essa prova fosse desentranhada dos autos, já que sua permanência poderia contaminar o espírito do julgador, sobretudo quando se tratar do tribunal do júri, composto por juizes leigos.

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NOTAS

⁰¹ TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 218. ⁰² GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 190. ⁰³ Ressalte-se que esse sistema está presente nos dias autuais, como exceção, nas decisões proferidas pelo júri popular, já que, nesse caso, o jurado profere seu voto de acordo com sua convicção íntima, sem necessidade de fundamentação. ⁰⁴ Op. cit., p. 190. ⁰⁵ TOURINHO FILHO, p. 219. ⁰⁶ Esse sistema também existe como exceção nos dias atuais em hipóteses como a do art 158 do CPP, que dispõe "Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado" ou a do art 155 do CPP o qual impõe que o estado das pessoas somente se prova mediante certidão, não sendo admissível a prova testemunhal para provar esse fato. ⁰⁷ GRECO FILHO, p. 190. ⁰⁸ TOURINHO FILHO, p. 220. ⁰⁹ Ibid, p. 221. ¹⁰ TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1980-1995. p. 265. ¹¹ Hélio Tornaghi traz os diversos sentidos em que o termo "prova" pode ser entendido: Além do conjunto atos praticados pelas partes, por terceiros ou pelo juiz para averiguar a verdade dos fatos, o vocábulo prova também pode ser entendido como o resultado da atividade das partes no procedimento de demonstração da verdade dos fatos, como se infere do texto do art 131 do CPC "O juiz apreciará livremente a prova..." ou do art 157 do CPP "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova". Em sentido mais amplo, o vocábulo indica qualquer elemento de convicção. Assim, o Código de Processo Penal manda a autoridade policial "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias" (art 6º, III). Em outro sentido fala sobre os meios de prova, como testemunhal, indiciária e documental (TORNAGHI, p. 265). ¹² MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 256. ¹³ Para Gomes Filho, os mecanismos probatórios, além de servirem para formar a convicção do juiz, servem a outra função não menos importante, que é de justificar perante o corpo social a decisão adotada. Isso permite considerar a prova como alma do processo (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 13). ¹⁴ MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. vol. II. atual. Campinas: Milennium, 2000. p. 330. ¹⁵ Ibid., p. 331. ¹⁶ TOURINHO FILHO, p. 175 et seq. ¹⁷ MIRABETE, p. 257. ¹⁸ GRECO FILHO, p. 175. ¹⁹ TOURINHO FILHO, p. 204 et seq. O autor explica que fato notório é aquele que pertence ao patrimônio estável de conhecimento de um cidadão de cultura média em uma determinada sociedade. Assim, se for encontrado um corpo humano em estado de putrefação, ninguém poderia duvidar de que se trata de um cadáver. Por outro lado, "o fato evidente representa o que é certo, indiscutível, induvidoso, de maneira segura, rápida, sem necessidade de maiores indagações, e que é conhecido apenas daquele que o examina". Desta forma, se se encontra um corpo humano em estado de putrefação, é evidente que estava sem vida. ²⁰ TORNAGHI, p.267. ²¹ GRECO FILHO, p. 175. ²² PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 161. ²³ AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 22. ²⁴ ARANHA, Adalberto Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 4. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 32. ²⁵ GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 6. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 119. ²⁶ Rui Portanova ensina que o princípio da ampla defesa, apesar de decorrer o contraditório, tem suas características específicas (PORTANOVA, p. 125). ²⁷ Id. ²⁸ Grinover, ensina que "existem provas, como o exame de corpo de delito e do local do crime, que têm natureza cautelar e visam a assegurar o seu resultado antes da instauração do processo penal, exigindo-se sua antecipação ad perpetuam rei memoriam. Para essas cautelas, o contraditório fica deferido para momentos sucessivos" (GRINOVER, 1997. p. 120). ²⁹ Art. 5º, LV, da CF/88 "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". ³⁰ Para GRINOVER, "São exemplos desses limites os impedimentos para depor de pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devem guardar segredo (art.207 CPP); ou a recusa de depor consentida aos parentes ou afins do acusado(art. 206, CPP); ou as restrições à prova estabelecidas na lei civil, quando se trate do estado das pessoas (art 155, CPP)" (GRINOVER, 998. p. 45). ³¹ Rui Portanova apresenta como sinônimos: Princípio da livre apreciação da prova, princípio da livre convicção motivada, princípio do livre convencimento motivado (PORTANOVA, p. 244). ³² GRECO FILHO, p. 190. ³³ GRECO FILHO, p. 190. ³⁴ Ibid., p. 191. ³⁵ Serve como exemplo aqueles casos em que mesmo que os elementos constantes dos autos levem o juiz a concluir que o réu faleceu, só poderá declarar extinta a punibilidade depois de juntada a certidão de óbito, conforme imposição do art 62 do CPP (MARQUES, p. 359 et. seq.). ³⁶ AVÓLIO, p. 34. ³⁷ Em função de críticas por parte da doutrina, o presente trabalho considerará os termos "verdade real" e "verdade matéria" como sinônimos. ³⁸ TORNAGHI, p. 267. ³⁹ MARQUES, p. 352 et seq. ⁴⁰ Gomes Filho traz estudo aprofundado sobre o aspecto histórico da busca da verdade material e o princípio da defesa social, que dava poderes ilimitados ao juiz na obtenção da verdade real, também o caráter persuasivo da vinculação prova verdade, expondo sobre a dificuldade do julgador que, da mesma forma que o historiador, tem a incumbência de reconstruir fatos históricos que não presenciou (GOMES FILHO, p. 44). ⁴¹ Luiz Francisco Torquato Avólio critica a distinção verdade material-verdade formal, que associa o conceito de verdade real ao processo penal, onde há pouca disponibilidade das partes em relação as prova, e o conceito de verdade formal ligado ao processo civil, onde é absoluta a disponibilidade das partes em relação as provas, assinalando que no processo civil a disponibilidade não é absoluta como muitos dizem, notadamente nas ações de estado, naquelas que envolvam interesses do consumidor, do meio ambiente e do próprio estado (AVÓLIO, p. 35). ⁴² PORTANOVA, p. 198. ⁴³ GRINOVER, 1997. p. 129. ⁴⁴ Ibid., p. 130. ⁴⁵ NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 188. ⁴⁶ MARQUES, p. 353. ⁴⁷ FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 119. ⁴⁸ GRINOVER, 1997. p. 128. ⁴⁹ MARQUES, p. 354 et seq. ⁵⁰ Ibid., p. 356. ⁵¹ José Frederico Marques elenca outras formas de restrição como: a coisa julgada criminal; a imposição ao juízo penal da decisão do juízo cível declarando o estado de quebra da empresa nos casos de crimes falimentares; a proibição dos art 207 e 233 do CPP; a necessidade de cópia do decreto, na extinção da punibilidade por indulto ou graça, prevista nos art 738 e 741 do CPP; a necessidade de observar ao contraditório na produção de provas dentro do processo, já que não tem valor algum a prova a prova realizada sem a participação de ambas as partes; as restrições de ordem procedimental, previstas no art 406, § 2º e 475 do CPP (MARQUES, p. 356 et. seq.). ⁵² TOURINHO FILHO, p. 207 et seq. ⁵³ No mesmo sentido é a opinião de Cintra, Grinover e Dinamarco, aludindo também ao art 332 do CPC ao estabelecer que todos os meios legais, bem como quaisquer outros não especificados em lei, desde que moralmente legítimos, "são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa" (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15. ed. rev. e atual. São Paulo, 1999. p. 348). ⁵⁴ TOURINHO FILHO, p. 208. ⁵⁵ AVOLIO, p. 21 et seq. ⁵⁶ Hélio Tornaghi aponta de forma detalhada diversas restrições a liberdade probatória constantes na lei processual penal (TORNAGHI, p. 294 et. Seq.). ⁵⁷ PORTANOVA, p. 201. ⁵⁸ O Projeto de Lei nº 4.205/2001, visa alterar o art 157 do CPP, passando o referido artigo a dispor que: art. 157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a princípios ou normas constitucionais; § 1º - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, quando evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, e quando as derivadas não pudessem ser obtidas senão por meio das primeiras; § 2º - Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada ilícita, serão tomadas as providências para o arquivamento sigiloso em cartório; § 3º - O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada ilícita não poderá proferir a sentença. ⁵⁹ CRETELLA JÚNIOR, p. 535. ⁶⁰ Para GRINOVER, O gênero é a prova vedada (GRINOVER, 1997. p. 131). ⁶¹ ARANHA, p. 47. ⁶² NOGUEIRA, p. 224. ⁶³ Op. cit., p. 49. ⁶⁴ BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 275. ⁶⁵ GRINOVER, 1997. p. 132. ⁶⁶ TOURINHO FILHO, p. 211. ⁶⁷ Vicente Greco Filho expõe que a ilicitude pode decorrer do fato de o meio de prova não ser previsto em lei e não ser consentâneo com os princípios do processo moderno, como as ordálias ou juízos divinos, bem como aquelas fundadas em crença sobrenatural que escapa às limitações da razão. Também quando a ilicitude decorre da imoralidade ou da impossibilidade de se produzir a prova, como a reconstituição de um estupro, uma inundação ou um grande incêndio (GRECO FILHO, p. 177). ⁶⁸ GRECO FILHO, p. 261. ⁶⁹ GRINOVER, 1997. p. 131. ⁷⁰ ARANHA, p. 53. ⁷¹ PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova Penal. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 173. ⁷² Op. cit., p. 53 et seq. ⁷³ Luiz Francisco Torquato Avólio apresenta posição do Ministro Cordeiro Guerra, que admite a apreciação em juízo de uma confissão extrajudicial, mesmo tendo sido colhida com coação ou sevícia, justificando sua posição afirmando que "não creio que entre os direitos humanos se encontre o direito de assegurar a impunidade dos próprios crimes, ainda que provado por outro modo nos autos, só porque o agente da autoridade se excedeu no cumprimento do dever e deva ser responsabilizado". Nesse mesmo sentido é a posição do Min. Raphael de Barros Monteiro em acórdão de 1951, sustentando que "os tribunais têm de julgar conforme as provas que lhes são apresentadas e não lhes compete investigar se elas foram bem ou mal adquiridas pelo respectivo litigante. Essa investigação é estranha ao processo e o juiz que a fizer exorbitará de suas atribuições processuais" (AVÒLIO, p. 73). ⁷⁴ ARANHA, p. 54 et. seq. ⁷⁵ GRINOVER também aponta a moralidade e a legalidade que devem recobrir os atos praticados pelo Estado como elementos justificadores da inadmissibilidade das provas ilícita (O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 46). ⁷⁶ ARANHA, p. 55. ⁷⁷ GRINOVER também aponta a lesão a dispositivo constitucional como um dos motivos da inadmissibilidade da prova ilícita, ainda que seja um ilícito material. (GRINOVER, 1998. p. 51.). ⁷⁸ Op. cit., p. 55. ⁷⁹ ARANHA, p. 55 et. seq. ⁸⁰ AVÓLIO, p. 72. ⁸¹GRINOVER, 1997. p. 136. ⁸² Ibid., p. 137. ⁸³ Julgados admitindo a confissão na polícia, mesmo coagida, se confirmado por outros meios de prova, especificamente a efetiva apreensão do produto do crime, por indicação do acusado, ainda que coagido: RT 441/413, 426/439, 429/379. ⁸⁴ RT 442/386: Invasão de estabelecimento comercial sem mandado judicial (prova não admitida); RT 441/344: réu preso sem nenhum entorpecente – diligência realizada em sua residência sem mandado judicial – prova imprestável. ⁸⁵ GRINOVER, 1998. p. 46. ⁸⁶ TORNAGHI, p. 302; no mesmo sentido RT 698/344. ⁸⁷ TOURINHO FILHO, p. 213. ⁸⁸ GRINOVER, 1997. p. 132. ⁸⁹ TOURINHO FILHO, p. 210. ⁹⁰ Art 146 do CP: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, o a fazer o que ela não manda". ⁹¹ GRINOVER, 1998. p. 45 et seq. ⁹² FLORES LENS, Luis Alberto Thompson. Os meios moralmente legítimos de prova. RT 621/274. ⁹³ GRINOVER, 1998. p. 46. ⁹⁴ Nesse sentido, Adherbal de Barrosas afirma que "o combate à criminalidade só pode ser feito de uma posição eminentemente ética. O Estado, que por seus órgãos, comete crimes, e se apropria processualmente de seus resultados, isto é, a prova criminosamente obtida, e recepta o produto do crime, nunca levará a bom termo a diminuição da criminalidade (BARROS, Aderbal de. A investigação criminosa da prova. RT 504/294.). ⁹⁵ FLORES LENS, p. 274. ⁹⁶ GOMES FILHO, p. 99. ⁹⁷ AVÓLIO, p. 77. ⁹⁸ GRINOVER, 1998. p. 50. ⁹⁹ BASTOS E MARTINS, p. 273. No mesmo sentido PEDROSO, p. 175; TOURINHO FILHO, p. 212; CAMARGO ARANHA, p. 51. Também RT 670/273, RT 740/553, RHC 2.132-2/BA. 6ª Turma. Rel. Min. Vicente Cernicchiaro. J. 31/08/92. DJ.21/09/92. ¹⁰⁰ BASTOS e MARTINS, p. 276. No mesmo sentido é o entendimento de Greco Filho, para quem a regra não deve ser absoluta "porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais", devendo haver um confronto entre os bens jurídicos envolvidos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir ou não a prova ilícita (GRECO FILHO, p. 178). Também Camargo Aranha, entendendo que "a solução deve consultar o interesse que preponderar e que, como tal, deve ser preservado" (CAMARGO ARANHA, P. 56). Ainda no mesmo sentido NERY JR, P. 155 e NOGUEIRA, p. 225. ¹⁰¹ BARBOSA MOREIRA, JOSÉ CARLOS. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Disponível em: http://www.forense.com.br/Atualida/Artigos.htm. p. 3. ¹⁰² MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 86. ¹⁰³ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 81. ¹⁰⁴ AVÓLIO, p. 55. ¹⁰⁵ BASTOS e MARTINS, p. 276. ¹⁰⁶ BARBOSA MOREIRA, p. 4. ¹⁰⁷ GRINOVER, 1997. p. 134. ¹⁰⁸ ARANHA, p. 56. ¹⁰⁹ A Lei 11.106, de 28 Mar 05, retirou o termo "mulhoer honesta" dos arts. 216 e 216 do Código Penal. ¹¹⁰ Barbosa Moreira, A fim de demonstrar a possibilidade de aberrações decorrentes da estrita observância da vedação constitucional às provas ilícitas, apresenta o seguinte caso: "Suponhamos, por exemplo, que em processo civil, onde se pleiteia a condenação do réu a cumprir certa obrigação, o autor alegue que o adversário lhe furtara o documento oferecido como prova de já se haver extinguido a obrigação. O juiz civil tem de examinar a alegação e resolver a questão suscitada, para saber se pode ou não basear a decisão nesse documento. Por hipótese, ele reconhece a ocorrência de furto, rejeita o documento como prova ilícita e, na ausência de outras favoráveis ao réu, condena-o a satisfazer a pretensão do autor. É obvio que a solução adotada pelo juízo civil, ainda que transite em julgado a sentença, não produzirá efeitos fora do pleito que lhe tocava julgar, e de maneira alguma impedirá que, em subseqüente processo penal, o órgão competente para decidir a matéria venha a absolver o suposto infrator, negando a existência do fato delituoso e afirmando que fora absolutamente regular o comportamento do réu. Quid iuris? No feito cível desprezou-se uma prova que, afinal de contas, não era ilícita. O litigante que apresentara o documento terá sofrido manifesta e injusta lesão no direito de provar suas alegações – lesão que se cristalizará em definitivo, caso não exista no ordenamento remédio idôneo para ensejar, em tal hipótese a revisão do julgamento civil" (BARBOSA MOREIRA, p. 4.). ¹¹¹ LAURIA TUCCI, p. 235 et. seq. No mesmo sentido é a posição de Gomes Filho, advertindo, ainda, que a disparidade de tratamento em função da aceitação de uma prova ilícita em um crime considerado mais grave, com suporte na teoria da proporcionalidade, "conduziria a uma sistemática violação da presunção de inocência dos acusados de infrações mais graves, pois à simples imputação já se seguiriam efeitos negativos, não só no âmbito do processo, mas, igualmente, no campo dos direitos constitucionais protegidos pelas proibições de prova mencionadas, Ademais, a qualificação dos fatos, como mais ou menos graves, no limiar das investigações, acabaria fatalmente por abrir um espaço incontrolável à discricionariedade (senão ao arbítrio) dos agentes policiais" (GOMES FILHO, p. 106). ¹¹² Ibid., p. 238. ¹¹³ AVÓLIO, p. 66. No mesmo sentido BASTOS, p. 276; MIRABETE, p. 261; GRINOVER, p. 134 et. Seq.; GOMES FILHO, p. 107. ¹¹⁴ GRINOVER, 1998. p. 52. ¹¹⁵ Saliente-se que a presunção de inocência é também um direito fundamental, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88. ¹¹⁶ GOMES FILHO, p.106 ¹¹⁷ AVÓLIO, p. 66. ¹¹⁸ No mesmo sentido RT 709/418 e HC 75.261-MG, 1º Turma. Rel. Min. Octavio Gallotti. J. 24/06/97. DJ. 22/08/97. ¹¹⁹ BARBOSA MOREIRA, p. 5. ¹²⁰ Visando corrigir omissão da Lei 9.034/95, que deixou de delimitar o conceito técnico de "organização criminosa", o Projeto de Lei nº 2.858/2000 acresce o art 288-A ao CP, definindo o crime de organização criminosa, nos seguintes termos: "Associarem-se mais de três pessoas, em grupo organizado, por meio de entidade jurídica ou não, de forma estruturada e com divisão de tarefas, valendo-se de violência, intimidação, corrupção, fraude ou de outros meios assemelhados, para o fim de cometer crime". ¹²¹ BARBOSA MOREIRA, p. 11. ¹²² BARBOSA MOREIRA, p. 11. ¹²³ ARANHA, p. 60 et seq. ¹²⁴ NOGUEIRA, p. 225. ¹²⁵ NOGUEIRA, p. 116. ¹²⁶ GOMES FILHO, p. 107. ¹²⁷ Paulo Lúcio Nogueira apresenta uma situação hipotética apresentada pelo desembargador aposentado Francisco César Pinheiro Rodrigues, quando ainda se discutia se a interceptação de conversa telefônica poderia ser feita com autorização judicial ou somente quando fosse regulamentada por lei: "Assim, se uma organização terrorista ameaçasse envenenar as represas de uma cidade, caso não atendidas as suas exigências, e houvesse possibilidade de se impedir isso com a localização dos terroristas, mediante escuta telefônica, seria lícito indeferir tal escuta, que evitaria milhares de mortes, apenas com o argumento de que o parágrafo não abriu exceção à proibição?" (NOGUEIRA, p. 223.). ¹²⁸ SÍLVA SÁNCHEZ, Jesus Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução Luis Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 148 et seq. Nesse trabalho o autor alude a um direito penal de "terceira velocidade", no qual seria possível, em função de uma situação extrema, a ameaçar a própria sociedade organizada, a flexibilização de certas garantias individuais do cidadão, de forma excepcional e emergencial. ¹²⁹ SÍLVA SÁNCHEZ, p. 148. ¹³⁰ Ibid, p. 149. ¹³¹ Id. ¹³² SÍLVA SÁNCHEZ, p. 149. ¹³³ AVÓLIO, p. 79. ¹³⁴ GRINOVER, 1997. p. 141. ¹³⁵ AVÓLIO, p. 85. ¹³⁶ Ibid, p. 86 et. seq. ¹³⁷ Ibid, p. 87. ¹³⁸ Essa é a determinação constante na nova redação do art 157 do CPP, de acordo com o Projeto de Lei nº 4.205/2001, mas que ainda não foi aprovado. ¹³⁹ GRINOVER, 1997. p. 141. ¹⁴⁰ RHC 2.132-2-BA, 6ª. Turma. Rel. Min. Vicente Cernicchiarro. J. 31/08/92. DJ. 21/09/92; HC 8.1154 – SP, 2ª. Turma. Rel. Min. Maurício Corrêa.J. 02/10/01. DJ. 19/12/01. ¹⁴¹HC 74.599-SP, 1ª. Turma. Rel. Min. Ilmar Galvão. J. 03/12/96. DJ 07/02/97; RHC 85.254-RJ, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 15/02/05. DJ. 04/03/05. ¹⁴² GRINOVER, 1997. p. 135. ¹⁴³ AVÓLIO, p. 67. ¹⁴⁴ Id. ¹⁴⁵ GRINOVER, 1998. p. 51. ¹⁴⁶ AVÓLIO, p. 67. ¹⁴⁷ KNIJNIK, Danilo. A Doutrina dos Frutos da Árvore Venenosa e o Discurso da Suprema Corte na Decisão de 16-12-93. Revista da Ajuris nº 66. ano XXIII. Março de 1996. p. 71 et seq. ¹⁴⁸ KNIJNIK, p. 76. No caso descrito pelo autor, a polícia tinha elementos suficientes para pedir um mandado de busca e apreensão, mas a realizou sem a devida autorização judicial, encontrando os objetos que configuravam o crime. Então, retirou-se do local e, após conseguir um mandado judicial, baseado apenas nos elementos que já dispunha anteriormente, sem fazer referência ao que foi encontrado na busca ilegal, retornou ao local e aprendeu as provas do crime. ¹⁴⁹ Ibid., p. 78. ¹⁵⁰ KNIJNIK, p. 79 et seq. Para ilustrar, o autor apresenta o caso Wong Sun, em que "agentes da polícia de Narcóticos entraram, sem mandado, na residência de "A", local em que o mesmo foi preso. "A", de imediato, fez uma confissão acusando "B" de ser o vendedor das drogas. "B", ainda sem mandado, foi preso, prestando depoimentos que incriminavam "C", também preso ilegalmente. Passados alguns dias, "C", espontaneamente, prestou declarações aos agentes, confessando sua participação nos crimes. "A" e "B" invocaram em seu favor a doutrina dos frutos da árvore venenosa, postulando a respectiva exclusão. A Corte, aqui, acolhera o pedido. Foi quando "C" também requereu a exclusão, porque ele jamais teria confessado, se não existissem aquelas ilegalidades praticadas contra "A" e "B". Apesar disso, contudo, a Corte entendeu que a sua manifestação voluntária, praticada com respeito a seus direitos fundamentais, fez com que a conexão entre a prisão e a confissão ficassem ta atenuadas que acabaram por dissipar o veneno". ¹⁵¹ Ibid., p. 81. ¹⁵² GRINOVER, 1997. p. 135. ¹⁵³ AVÒLIO, p. 71. ¹⁵⁴ Art. 573, § 1º - A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. ¹⁵⁵ MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2.000. p. 1.187. ¹⁵⁶ TORNAGHI, p. 305. ¹⁵⁷ RHC 63.834-SP, 2ª. Turma. Rel. Min. Aldir Passarinho. J. 18/12/86. DJ 05/06/87. ¹⁵⁸ HC 69.912-RS, Tribunal Pleno. Rel Min. Sepúlveda Pertence. J. 16/12/93. DJ 25/03/93. ¹⁵⁹ AP 307-DF, Tribunal Pleno. Rel. Min. Ilmar Galvão. J. 13/12/94. DJ 13/10/95. ¹⁶⁰ MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 1997. p. 257. ¹⁶¹ HC 72.588-PB, Tribunal Pleno. Rel. Min. Maurício Correa. J. 12/06/96. DJ 04/08/00; HC 73.351-SP, Tribunal Pleno. Rel. Min. Ilmar Galvão. J. 09/05/96. DJ 19/03/99; HC 73.461-SP, 1ª. Turma. Rel. Min. Octavio Galotti. J. 11/06/96. DJ 13/12/96. ¹⁶² MORAES, p. 258. ¹⁶³ KNIJNIK, p. 74. ¹⁶⁴ KNIJNIK, p. 74 et seq. ¹⁶⁵ KNIJNIK, p. 82. ¹⁶⁶ KNIJNIK, p. 82. ¹⁶⁷ Ibid., p. 83.

As provas produzidas por meios ilícitos e sua admissibilidade no Processo Penal