3. HISTÓRICO DA FRANQUIA EMPREGADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Cabe-nos, agora, relacionar os dois sub itens anteriormente expostos. De início, expomos um breve relato histórico de como se desenvolveu o contrato de franquia, como nova técnica contratual, dentro da seara do Direito Empresarial. Depois, vimos a evolução do Estado até chegarmos ao atual estágio de tendências de privatização e de aproximação do direito público com o direito privado. Por fim, analisaremos a relação, ainda sob a perspectiva histórica, especialmente no que tange à relação entre as novas técnicas empresariais e sua aplicabilidade pelo Estado. Ou seja, iniciaremos as observações relativas à franquia pública, dentro do conjunto do ordenamento jurídico nacional, objeto da presente tese.
A empresa estatal brasileira que iniciou a utilização do contrato de franquia para expandir seus negócios foi a Empresa de Correios e Telégrafos – ECT. Não havia, dentro do ordenamento positivo, qualquer regulação do contrato de franquia pública, nem mesmo da franquia empresarial, a qual apenas veio a ser regulada por lei em 1994. Os correios obtiveram enorme sucesso com o emprego da franquia, de forma que rapidamente se tornaram a empresa com o maior número de franqueados no Brasil. Além do mais, o Tribunal de Contas da União[11], em auditoria, já considerou o sistema de franquia pública utilizado pelos correios.
Segundo Luiz Felizardo Barroso[12], cujo estudo será a fonte maior para a elaboração do presente item, a Lei nº. 8.955/94 não trata, em um só momento, da franquia pública, e nem tampouco, ao menos, do funcionamento da franquia empresarial, senão, apenas, de seu modo de constituição.
Em 1997, criou-se o Fórum Setorial de Franquia Empresarial, na Sala de Reuniões das Câmaras Setoriais do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, por iniciativa de Luiz Felizardo Barroso, junto ao então ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Francisco Dornelles.
O grande intuito desta reunião era o de analisar as principais experiências existentes nos três primeiros anos de vigor da Lei nº. 8.955/94, retirando daí o substrato para a elaboração de um anteprojeto de lei que pudesse facilitar a conclusão e execução da franquia, além de conferir maior segurança jurídica para os entes envolvidos em tal relação contratual. A ideia era abranger um grande número de pessoas interessadas para a discussão, dentre eles franqueadores, franqueados, associações de classe, além de consultores jurídicos, econômicos e financeiros. Para facilitar os debates existentes no Fórum, houve o estabelecimento de três grandes grupos responsáveis por temas considerados de grande relevância para aprimorar o instituto da franquia. O primeiro tratou do financiamento à franquia. O segundo se encarregou de estabelecer regras atinentes à tributação decorrente do emprego deste contrato. O terceiro ficou encarregado de analisar a franquia pública.
Como nos conta o próprio responsável pela realização do anteprojeto[13]: “Este último subgrupo era principalmente integrado por representantes das empresas públicas e sociedades de economia mista, interessadas no franchising, quer porque já o praticassem, como a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o Serpro, a Caixa Econômica Federal (Loterias Esportivas), a BR Distribuidora S/A, com suas lojas de conveniência BR MANIA; quer porque pretendessem nele ingressar, como o Banco de Brasília, Banco do Brasil, dentre outros”.
Notamos que pela primeira vez, em 1997, discutiu-se a regularização do contrato de franquia pública, notadamente pelo grau de desenvolvimento que empresas estatais estavam tendo, especialmente os Correios.
Durante dois anos, o Fórum realizou diversas reuniões e debates, de forma que vários documentos foram produzidos até a versão final que foi remetida à Casa Civil da Presidência da República.
Esta versão enviada à Casa Civil, considerada definitiva, prescrevia, em seu artigo 12, parágrafos 1º e 2º e respectivas alíneas, bem como em outros artigos que lhe são pertinentes (como o artigo 4º, parágrafo primeiro, sobre a Circular de Oferta de Franquia), a possibilidade de órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, bem como as demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados e Municípios, adotarem a franquia empresarial, mediante a realização de licitação ou pré-qualificação, observado, porém, o disposto exclusivamente naquele anteprojeto e não na lei geral de licitações (Lei nº 8.666/93).
Conforme as palavras de Luiz Felizardo Barroso: “Era a consagração de um processo de licitação mais ameno e mais consentâneo com as características do Sistema de Franquia Empresarial que se queria prestigiar, aproveitando-se dos instrumentos do disclosure e da filosofia da transparência nos negócios, ambos já insertos na Lei 8.955/94. Em nenhum momento os integrantes do Fórum quiseram burlar a referida lei geral de licitações (Lei nº 8.666/93); pelo contrário, tanto que serviram de inspiração ao anteprojeto muitos dos procedimentos que são observados na licitação, ou na pré-qualificação, ambas as figuras jurídicas já existentes, portanto, no ordenamento jurídico vigente. Dos “rigores” da licitação impostos pelo parágrafo segundo, do artigo 12, foram excluídas (pelo parágrafo primeiro), as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que explorassem atividade econômica, às quais aplicar-se-ia o regime jurídico de direito privado – civil ou comercial – próprio das empresas privadas; previstos na legislação em vigor e na própria Constituição Federal (art. 173 § 1º)[14]”.
Em 2000, foi apresentado na Câmara dos deputados, por Alberto Mourão, o projeto de lei 2.921-A, o qual era não a versão final desenvolvida pelo Fórum, mas uma das versões intermediárias. Notamos, portanto, a falta de diligência, senão descaso com os profícuos trabalhos do Fórum e sua preocupação em estabelecer uma versão adequada e bem redigida.
O deputado Herculano Anghinetti apresentou um parecer, em prol da aprovação do referido projeto de lei, com a adição de três emendas. A última delas impunha a compulsoriedade da realização de licitação sempre que uma entidade da Administração Pública optar pelo emprego do referido contrato. Segundo a redação da emenda: “As empresas públicas, as sociedade de economia mista e suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços poderão adotar a franquia empresarial, mediante a realização de licitação, nos termos da legislação em vigor”.
Referido projeto de lei foi arquivado em janeiro de 2003, nos termos do artigo 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados[15].
4. CONCLUSÃO
Interessante notarmos que, observando a evolução histórica do Direito, a franquia pública tem sua origem no direito privado e acaba se imiscuindo e se adaptando ao direito público. Ou seja, há um aperfeiçoamento de institutos publicísticos por meio de técnicas desenvolvidas no direito privado.
E isso se dá, principalmente, devido a uma certa estagnação de que padece o Direito Administrativo. Muitas vezes preso às amarras de um legalismo fechado que se auto-contagia com suas próprias exigências burocráticas, é cada vez mais patente sua incapacidade em lidar com as novas exigências do mundo contemporâneo. O direito privado, ao contrário, em que predomina o princípio da autonomia da vontade, permite maior liberdade para a solução das novas necessidades que venham a aparecer, o que, consequentemente, corrobora a criatividade em se utilizar novas técnicas jurídicas.
Em virtude disso, o direito privado quase sempre se antevê na construção de soluções jurídicas, seja por meio de iniciativa legislativa ou não, e o direito público, em especial o Direito Administrativo, o copia ou o adapta, sem que esteja imune a uma não pequena oposição na adaptação dessas novas técnicas.
A história nos ensina que esse foi o caminho trilhado pelo Direito Administrativo. Institutos que se desenvolvem na doutrina ou na prática reiterada, sofrendo questionamentos dos mais variados setores e que apenas com o tempo vão sendo recepcionados pelos legisladores, de forma a pacificar as discussões sobre sua admissibilidade e legitimidade.
O instituto da franquia pública apenas reitera esse curso histórico. Ainda muito pouco explorada, seja pela ausência de lei específica que a regulamente, seja pelo medo, intrínseco ao ser humano, de se comportar diante do novo, representa potencialmente uma maneira bastante eficaz de auxiliar a Administração Pública a angariar seus objetivos, seja pelo aperfeiçoamento do contrato de concessão de serviço público, seja pela captação de renda, por meio da franquia de atividade econômica em sentido estrito.
Notas
[1] HABERMAS, Jürgen, in Folha de São Paulo, mais!, artigo publicado em 18 de julho de 1999, trad. port. José Marcos Macedo.
[2] RIZZARDO, Arnaldo, Contratos, São Paulo, Forense, 2005, p. 1.390.
[3] GADE, Christiane, Psicologia do Consumidor, São Paulo, Pedagógica e Universitária – EPU, 1980, p. 157.
[4] MARX, Karl, O Capital, São Paulo, Abril, 1982, trad port. Marcos Macedo, p. 122.
[5] MILMAN, Fábio, Franchising: Lei 8955, de 15 de dezembro de 1994, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1996, p.82.
[6] Utilizaremos um critério subjetivo para classificar as espécies contratuais de franquia. O termo “franquia empresarial” será utilizado para designar a espécie de contrato concluída e executada entre particulares, enquanto o termo “franquia pública” será utilizado para designar aquele realizado pela Administração Pública.
[7] BARROS, Sérgio Resende de, Medidas, Provisórias? in www.srbarros.com.br/artigos.
[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administração Pública, 5ª edição, São Paulo, Atlas, 2006, p. 310-032.
[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administração Pública, 5ª edição, São Paulo, Atlas, 2006, p. 25.
[10] HABERMAS, Jürgen, in Folha de São Paulo, mais!, artigo publicado em 18 de julho de 1999, trad. port. José Marcos Macedo.
[11] Processo TC 013.889/94-O, decisão 601/94. Plenário – Ata 45/94. Data da Seção: 21.09.94 - Relator Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira - Acórdão publicado no D.O.U., nº 191, Seção I, de 06.10.94, às páginas 15.147 e 15.148).
[12] BARROSO, Luiz Felizardo, O Dilema da Franquia Pública, parecer ao anteprojeto de lei sobre Franquia Pública in www.abdf.com.br/docs/luiz%20felizardo%20barroso%201.doc, acessado em 20/08/2007, p.02.
[13] BARROSO, Luiz Felizardo, O Dilema da Franquia Pública, parecer ao anteprojeto de lei sobre Franquia Pública in www.abdf.com.br/docs/luiz%20felizardo%20barroso%201.doc, acessado em 20/08/2007, p.03.
[14] BARROSO, Luiz Felizardo, O Dilema da Franquia Pública, parecer ao anteprojeto de lei sobre Franquia Pública in www.abdf.com.br/docs/luiz%20felizardo%20barroso%201.doc, acessado em 20/08/2007, p.04.
[15] Ar. 105: Finda a legislatura, arquivar-se-ão todas as proposições que no seu decurso tenham sido submetidas à deliberação da câmara e ainda se encontrem em tramitação, bem como as que abram crédito suplementar, com pareceres ou sem eles (...).
