1. O SURGIMENTO DO CONTRATO DE FRANQUIA
Se o homem evolui, o Direito há de evoluir igualmente. Como implicação da crescente complexidade social, econômica e política que experimenta o homem no decorrer dos séculos, surgem novas necessidades, novos conflitos, novas formas de organização de convivência que virão à baila como novos desafios para a ciência jurídica. É justamente a compreensão da maneira pela qual o Direito recepciona a transformação da sociedade que nos dará uma visão mais ampla da dogmática jurídica e, em última análise, da sociedade que integramos. Imprescindível, portanto, a análise histórica de qualquer instituto das Ciências Humanas, que venha a ser objeto de análise científica rigorosa.
E se uma visão mais ampla do atual só é possível se precedida de uma visão do que tenha sido antigo, a compreensão da origem do instituto da franquia, ainda no âmago do Direito Empresarial, seu legítimo berço, nos conduz à compreensão de como o instituto foi trazido para a seara do Direito Público e qual sua função dentre os objetivos do Estado Contemporâneo.
Inserida na lógica mercadológica, que dominou a noção de mundo capitalista, está o acirramento da concorrência. A integração de mercados, tendendo a maximizar suas forças no combate ao concorrente e a concentração do poder econômico foram tão intensas, especialmente no decorrer do século XX, que autores houve que falavam em relativização da soberania, em ruptura da exclusividade do direito positivo e na elaboração de diretrizes estatais por meio do previamente determinado pela lógica econômico-capitalista: “O sistema econômico internacional, no qual os Estados traçam as fronteiras entre a economia externa e as relações de comércio exterior, transforma-se, na esteira da globalização dos mercados, numa economia transnacional. São relevantes, em primeiro lugar, a aceleração dos movimentos universais de capital e a avaliação imperativa das posições nacionais por meio dos mercados financeiros, ligados globalmente em rede. Esses fatos explicam porque os atores estatais hoje não constituem mais os nós que emprestaram à rede global de relações de troca a estrutura de relações interestatais ou internacionais. Hoje são antes os Estados que se acham incorporados aos mercados e não a economia política às fronteiras estatais (...) Ainda mais contundente é a circunstância de um Estado cada vez mais enredado na interdependência entre economia e sociedade mundiais perder autonomia e capacidade de ação, bem como substância democrática[1]”.
Diante da nova realidade, da tendência de aglomeração de mercados e de uma concorrência cada vez mais aguerrida, o Direito Privado reconheceu, acobertado pelo princípio da autonomia da vontade, diversas técnicas empresariais dotadas do fito de superar e dominar as novas tendências mercadológicas. Falamos dos denominados contratos atípicos, cuja terminologia padece de rigorosa precisão.
Em primeiro lugar, pelo fato de que o termo “típico” não pode ser encarado como sinônimo de prévia regulamentação positivada, mas antes se refere àquilo que é de método relativamente costumeiro. O termo referido se atrela mais à reiterada prática do que à previsão normativa. Sob esta ótica, portanto, o princípio da autonomia da vontade, que consagra a clássica noção de liberdade positiva (tudo que não está proibido, permitido está), viabiliza a existência de diversos contratos típicos não regulamentados pela lei, embora de frequente utilização.
Além disso, o termo não é o mais adequado, pois se vale de um paradigma provisório, ou seja, um determinado contrato seria atípico apenas até o momento em que uma lei que lhe tratasse de forma específica integrasse nosso ordenamento jurídico. Tal visão não é a mais adequada porque incoerente com o próprio princípio da autonomia da vontade, ou seja, se referido princípio viabiliza a coexistência de técnicas contratuais não previstas ou não regulamentadas pelo ordenamento positivo com técnicas mais detalhadas pela lei, não há de se admitir que sejam estranhas ou atípicas ao próprio ordenamento, mas sim são partes integrantes dele, como quaisquer outras técnicas. A noção de tipicidade, portanto, deve ser analisada não pelo viés de previsibilidade legal, mas sim de reiteração social de técnicas admitidas pelo conjunto de normas e princípios que integram o ordenamento.
Em vez de contratos atípicos, melhor seria denominar referidos procedimentos empresariais de novas técnicas contratuais.
Tal observação é da mais nítida valia quando expormos que a franquia é plenamente incorporada ao ordenamento brasileiro, mesmo antes da promulgação da Lei nº. 8.955/94. E o mesmo ocorre com a franquia pública, que não pode ser considerada atípica ou estranha ao ordenamento brasileiro, senão simplesmente não seria admissível.
De qualquer modo, tais divagações servem para expormos que o contrato de franquia surge exatamente no contexto supramencionado, qual seja, o de elaboração de novas técnicas contratuais. Notícias se têm do surgimento do instituto após a segunda guerra mundial[2], em que ex-combatentes norte-americanos pensavam em estabelecer formas mais rentáveis de desenvolverem suas atividades profissionais. Era uma época em que, vencidos os sistemas totalitários de extrema direita, abriam-se as portas para o início de um conflito ideológico não menos cruel do que a própria segunda guerra, a denominada guerra fria.
Neste contexto de expansão de influência de ideias, ganha enorme relevância a questão da publicidade e da propaganda como meios de coerção psíquica que fomentam a preferência por uma determinada marca. “Quanto ao elemento cognitivo, o conhecimento de determinadas marcas e produtos aumenta após a submissão do indivíduo à repetição de comerciais e anúncios, de tal forma que tendem a atingir um nível estável de retenção do que lhe é fornecido e de ausência de crítica, a qual cede à ordem apelativa” [3].
O elemento propagandístico era o grande vetor indicativo da direção das vidas dos indivíduos e funcionou como a grande mola propulsora para se espraiar os regimes de extrema direita e de extrema esquerda. Tudo era justificado em nome da expansão de uma determinada ideia ou de um determinado produto ou serviço. Os sucessos da expansão de certas marcas, especialmente dentro da lógica capitalista – pois é dentro dela que surge o contrato de franquia – são tão grandes que começam, num espaço muito curto de tempo, a ganharem notoriedades mundiais. De acordo com tal técnica, o conhecimento de uma dada patente, representada por um nome, símbolo, slogan, uma determinada disposição de cores ou qualquer outra característica que fizesse menção a um determinado produto ou serviço constituiu o grande trunfo da expansão capitalista durante este período. É conhecida a frase de Ray Kroc, que desenvolveu a rede mundial de franquias do Mc Donald’s: “o verdadeiro produto de uma empresa é a própria empresa”.
Vemos, portanto, a enorme relevância que ganha a questão de uma marca, enobrecida pelo poder propagandístico, especialmente num contexto de acirradas rivalidades ideológicas. No entanto, a construção de uma imagem nunca foi algo simples de ser efetuada. Além da necessidade de criatividade e elementos persuasivos que sejam coerentes com as vontades íntimas de cada indivíduo, tudo acobertado pela sutileza em não deixar que o apelo se torne ofensivo, a propaganda requer, principalmente, vultosos investimentos financeiros.
Diante desta realidade, o grande ideal dos empresários era iniciar a comercialização de produtos e serviços já dotados de notoriedade, em vez de concorrer com eles e sofrerem os riscos de serem esmagados pela concorrência. Assim, os referidos ex-combatentes da segunda guerra mundial concediam marcas para que outras empresas comercializassem, cobrando, para isso, uma determinada quantia. Assim, expandiam, ainda mais, seus produtos, além de aumentar seus lucros, tornando a marca cada vez mais forte.
Seria, outrossim, um método centrífugo de aglomeração mercadológica, tendente a mitigar o surgimento de novos produtos, ao mesmo tempo em que fortalece empresas já existentes. Uma verdadeira expressão da padronização e uniformização das ideias, atitudes e decisões econômicas, tão características das implicações capitalistas. Segundo o filósofo Karl Marx: “as massas de capital que se fundem de um momento para outro pela centralização reproduzem-se e multiplicam-se tal como as outras só que mais rapidamente, tornando-se, portanto, novas e poderosas alavancas de acumulação social, incluindo tacitamente nisto os efeitos da centralização[4]”.
Foi neste contexto que surgiu o contrato de franquia, o qual tem como a mais precípua característica a de conceder uma marca já conhecida. Seu surgimento, como todo decurso natural dos institutos jurídicos, se deu por meio de um desenvolvimento sociológico em que aspectos históricos conduziram a um determinado posicionamento frente à realidade, recepcionado e regulamentado pelo Direito, por um conjunto de normas postas pelo caráter axiológico de uma dada sociedade.
Embora a ideia de concessão de marca tome volume depois da segunda guerra, conforme as condições já expostas, ela não é estranha à história do Capitalismo, havendo notícia da pioneira experiência da Sibger Sewing Machine norte americana (1860), da General Motors (1898) e da Coca-Cola (1899), dos supermercados Piggly Wiggly (1917), da Hertz Rent-a-Car (1921) e da A.& W. Root Beer (1925)[5].
Deparamo-nos, portanto, com o surgimento e o início do desenvolvimento da nova técnica contratual denominada franquia, a qual passou por três fases principais.
Num primeiro momento, existe o que se denomina de “Franquia de marca”, em que a concessão se limita ao uso da marca e da distribuição do produto, sem grande suporte técnico.
Num segundo momento, com o crescente interesse de novos empresários, surge a concessão, além do uso da marca, de apoio técnico, o qual ainda era relativamente restrito, pois se limitava a técnicas de visualização ou arquitetônicas. A ideia era exatamente a de que o sucesso da comercialização do produto se restringia ao sucesso do produto em si, independentemente do fornecimento de maiores técnicas empresariais.
Num terceiro momento, é concedido ao franqueado a licença restrita do uso da marca, os direitos de distribuição de produtos ou de serviços próprios ou de terceiros com exclusividade dentro de certos limites territoriais agregado a um sistema de gestão e operação do negócio comprovadamente de sucesso. Há um intenso suporte operacional por parte do franqueador, além do monitoramento das operações para se verificar se elas se mantêm no modelo pré-definido. Seria o que se definiu como “negócio formatado de franquia” justamente por fornecer uma padronização ou formatação do objeto empresarial do franqueador e do franqueado. Seria este um estágio mais avançado da aplicabilidade da técnica de comercialização da franquia e que é o mais praticado atualmente.
Desta forma, especialmente na década de 50, se inicia o grande fluxo de franquias nos EUA. No Brasil, referido contrato não demorou a chegar, especialmente pela íntima interligação de métodos econômicos com empresários norte-americanos. Logo na década de 60, já se tem notícias de empresas brasileiras que adotaram o referido regime, como as escolas de idiomas Yázigi e CCAA. Mas é na década de 70 que referida técnica ganha força. Notamos um estrondoso alargamento do regime, adotado por empresas como Ellus, Água de Cheiro, Boticário, etc.
Destarte, o Brasil também se adaptou às novas tendências mundiais e o instituto da franquia se tornou gradativamente mais aplicado, até que em 15 de dezembro de 1994 foi sancionada a Lei nº. 8.955 que regula a franquia empresarial no Brasil[6].
2. AS TENDÊNCIAS DO ESTADO CONTEMPORÂNEO FRENTE À NOVA REALIDADE FÁTICA: A APROXIMAÇÃO DO DIREITO PRIVADO AO DIREITO PÚBLICO
Analisaremos, neste item, como o Estado recepcionou as mudanças econômicas expostas acima, ou seja, quais as consequências públicas das céleres e intensas transformações na seara privatista. É sempre salutar termos em mente que o fenômeno da evolução do Capitalismo é um só, tendendo a deflagrar efeitos de uniformização, tanto na seara privada, como na pública.
Tomamos como ponto inicial a crise do Estado Liberal e o nascimento do Estado Social de Direito.
A regulação do mercado pelo próprio mercado, como pregavam os princípios liberais se mostrou ineficaz em atender a interesses básicos da maior parte da população. Começaram a surgir movimentos, revoltas e ideologias para combater os efeitos nefastos do Estado Liberal de Direito. Dentre os movimentos ideológicos, destacam-se o Socialismo, o Comunismo e o Anarquismo, que pregavam, de forma radical, o fim do sistema capitalista e sua substituição por outro. Segundo Sérgio Resende de Barros: “De um lado, socialistas, comunistas e anarquistas, em grau de radicalismo crescente. Mas todos apregoando que a causa da Questão Social era a propriedade privada dos instrumentos de trabalho e meios de produção (...) De outro lado, a linha moderada. Aqui, diversas doutrinas conservadoras da propriedade privada, mas reformadoras do Liberalismo, também criticando a exploração dos operários. Entre eles, a Doutrina Social da Igreja, há muito presente nos sermões do ‘baixo clero’, mas inaugurada ‘oficialmente’ pelo Vaticano com a encíclica ‘Rerum Novarum’, do Papa Leão XIII, em 15 de maio de 1891. Todos os moderados, ainda que por variantes, chegavam à mesma conclusão, opostos aos radicais: a causa da Questão Social não era a propriedade privada em si mesma, mas o descontrole da propriedade privada dos instrumentos de trabalho e meios de produção, que permitia a espoliação da massa operária e a formação de uma elite cada vez menor, com poder econômico cada vez maior. Necessário, pois, não era coletivizar a propriedade, mas controlar a ordem econômica, para assegurar – além da liberdade individual formal – uma igualdade social efetivamente material[7]”.
Destarte, com a relevante propulsão da Igreja Católica, começa a se desenvolver o estado Social de Direito, ou Estado de Bem-Estar, Estado Providência ou Estado do Desenvolvimento, que tinha como principal característica efetuar uma intervenção mais incisiva do Estado na regulação econômica, de modo a prevenir e reprimir, quando preciso, os abusos que foram verificados quando da existência do Estado Liberal. O Estado passa a crescer de tamanho e de importância frente à nova realidade.
Todavia, o Estado Social também trouxe consequências indesejáveis: seu crescimento desmesurado, de modo que intervinha em todas as esferas da vida social, fez com que a prestação dos serviços ficasse cada vem mais ineficaz. Havia um forte aumento da burocracia, o que engessava o atendimento ideal das necessidades públicas, além de questionar o princípio da separação de poderes, pois houve uma nítida hipertrofia do Poder Executivo.
Em outras palavras, comparando os adventos e seus efeitos contraproducentes, tanto do Estado Liberal como do Estado Social, assistimos a um conflito derivado do par dialético “Eficiência X Equidade”. A eficiência, representada na substância da iniciativa privada, tendia a uma rápida transformação dos recursos escassos disponíveis na natureza, mas se mostrava inadequada para transmitir esses recursos de forma justa e próspera para os membros da sociedade. O Estado Social, ao contrário, tendia a proporcionar melhor distribuição dessa riqueza, mas conforme sua própria estrutura, estava engessado por fortes laços burocráticos que arrefeciam a eficiência nas prestações de suas atividades.
Assistimos, portanto, à crise do Estado Social: “ao mesmo tempo em que foi chamado a agir nos campos social e econômico, para assegurar a justiça social, passou a pôr em perigo a liberdade individual, pela crescente intervenção que vai desde a simples limitação ao exercício de direitos até a atuação direta no setor da atividade privada, com a agravame de não alcançar a realização do objetivo inerente ao Estado Social de Direito, de assegurar o bem comum, pela realização dos direitos sociais e individuais nos vários setores da sociedade[8]”.
É a partir de então que haverá uma transformação do Estado Social, retomando-se alguns princípios do Liberalismo, tanto que muitos autores falam em Neoliberalismo. O Estado adquire a concepção de subsidiário, ou seja, a atividade econômica deve ser reservada, via de regra, ao particular, de maneira que o Estado interfere apenas quando estritamente necessário, para impedir os abusos que muito aconteceram quando da ausência de sua atuação no Liberalismo clássico. Dessa forma, estar-se-ia favorecendo a eficiência, reservada à iniciativa privada e, ao mesmo tempo, a equidade, principal função do Estado.
Neste contexto, prevalece a ideia de privatização e de parcerias público-privadas. Notamos, destarte, uma gradual aproximação do Direito Público com o Direito Privado, pois o contexto histórico desta época é o de justamente privatizar, na medida do possível, o ente público, fato que será recepcionado pelo Direito.
Todas as técnicas de privatização se coadunam no Estado Contemporâneo, de modo a inserir no âmago do Direito Público diversos conceitos típicos do Direito Privado, especialmente nas novas formas de parceria: “Como que a confirmar essa idéia de que a privatização é um conceito em aberto, constata-se o surgimento de novas formas de parceria, como os contratos de gestão com as chamadas organizações sociais e, agora, as parcerias público-privadas. Verifica-se uma privatização de atividades estatais e uma fuga crescente do direito administrativo, com suas fórmulas rígidas tradicionais e a busca do direito privado que, por ser utilizado pela Administração Pública, acaba se mesclando com o direito administrativo, ficando a meio caminho entre o público e o privado[9]”.
O Estado, portanto, fica cada vez mais próximo da lógica de mercado, chegando, em certos pontos, a se imiscuir nela. É o que acontece, por exemplo, com o exercício das denominadas atividades econômicas em sentido estrito. Com a criação de pessoas jurídicas de direito privado, o Estado concorre com os particulares na comercialização de produtos e serviços antes apenas destinada aos entes privados.
A Privatização, se por um lado combate o problema da burocratização estatal, tornando as prestações que irão suprir as necessidades públicas mais eficazes, também acarreta consequências negativas para o Estado: “limito-me a três aspectos da privatização de poder do estado Nacional: a) à perda da capacidade de controle estatal (...) que significa, entre outras coisas, que o Estado isolado não é mais suficientemente capaz, com suas próprias forças, de defender seus cidadãos contra efeitos externos de decisões de outros atores ou contra os efeitos em cadeia de tais processos, que têm origem fora de suas fronteiras; (...) b) à crescentes déficits de legitimação no processo decisório (...), em vista da carência democrática de legitimação, sempre surgem déficits quando o círculo daqueles que tomam parte nas decisões democráticas não coincide com o círculo daqueles que são afastados por essas decisões. Menos evidente, embora mais duradouro, é o prejuízo causado à legitimação democrática quando se logra cobrir a crescente falta de coordenação, resultante da progressiva interdependência, com alianças interestatais (...) c) à progressiva incapacidade de dar provas, com efeito legitimador, de ações de comando e de organização (...) surge a restrição da capacidade interventiva que o Estado utilizou até agora como uma política social legitimadora. Com a justa posição, por um lado do espaço de ação territorialmente restrito dos atores nacionais do Estado e, por outro lado, dos mercados globalmente ilimitados e dos fluxos acelerados de capital, desaparece a “integridade funcional da economia nacional[10]”.
Notamos como o Estado Contemporâneo tende a ceder parcela de sua decidibilidade, em prol de decisões tomadas pela própria economia. Poderia ser considerada uma crise de soberania do Estado, em que as decisões devem sempre ser tomadas de acordo com as necessidades e exigências econômicas vigentes.
De qualquer modo, a exposição é necessária para compreender a evolução do Estado no que se refere à sua aproximação do Direito Privado. O emprego do contrato de franquia pela Administração Pública se relaciona exatamente com este contexto.
