presunção de inocência; execução provisória da pena; Mutação Constitucional; Efetividade da lei penal; Preservação do pacto federativo.

                                                                                                                                                                                                                                


 Resumo: Trabalho de conclusão de curso da especialização em penal e processo penal cujo escopo é demonstrar através da decisão histórica do STF que há compatibilidade entre a execução provisória da pena a partir do 2ª grau de jurisdição e o princípio da presunção de inocência. Análise a partir do estudo da mutação constitucional; da ponderação de princípios, com ênfase na efetividade da lei penal e a preservação do pacto federativo.

Palavras chaves: presunção de inocência; execução provisória da pena; Mutação Constitucional; Efetividade da lei penal; Preservação do pacto federativo.

  • INTRODUÇÃO

   

O homem é um animal social e tem como valor inerente a sua dignidade a garantia de sua liberdade. Esse axioma deve ser protegido pelo Estado, a qual consiste a sua razão de existir, a preservação da convivência das liberdades.

O homem em sociedade se submete a normas sociais que tem o condão de preservar direitos inalienáveis a sua existência como pessoa humana. Sendo, pois, regras justas, proporcionais, racionais e democráticas, elas têm legitimidade para se impor a quem quebra o contrato social.

Para atender à necessidade de normas jurídicas, o ordenamento tem a missão de ser completo. Assim, ele é formado por regras e princípios que revelam os valores abraçados pelo povo que se reuniu em Assembleia Nacional Constituinte para elaborar sua Lei Maior.

As normas sociais refletem a realidade de um povo e são fruto do momento histórico e social da época. Em geral, essas regras são revisadas quando não são suficientes para atendem ao interesse público ou não são mais aptas a garantir direitos.

Então, cabe ao hermeneuta buscar nos princípios a solução que se amolda ao caso concreto, de modo a atualizar o direito positivo sem necessariamente se passar por um processo formal de reforma à constituição.

Nessa diapasão, o princípio da presunção de inocência é uma garantia fundamental do indivíduo contra a invasão desmedida do Estado nas suas liberdades públicas, pressuposto de qualquer regime que se propõe a ser democrático. A questão é que não existe valores absolutos em uma sociedade que empresta força normativa a seus princípios jurídicos. Assim, todo valor principiológico deve ser ponderado com outros de igual estatura constitucional.

A criminalidade em massa e a corrupção sistêmica são fatores que quebraram a harmonia social. O atual sistema normativo tem deixado muitas brechas para a impunidade e incentivado a seletividade penal, punir apenas os mais pobres, uma vez que o sistema jurídico pátrio permite infindáveis recursos e tem levado a procrastinação das decisões dos Tribunais dos Estados Federados e dando descrédito a famigerada justiça penal brasileira.

Assim, é preciso dá força normativa a Constituição para que todos os seus valores sejam igualmente respeitados. Quer dizer, a inocência do indivíduo, como liberdade pública oponível ao Estado, não deve ter o condão de diminuir a efetividade da jurisdição penal, assunto de interesse público; razão que tem enfraquecido o pacto social de convivência das liberdades.

Assim, defende-se nesse trabalho a harmonia das liberdades individuais com o interesse público em vê a efetividade da lei penal. Que é necessário utilizar técnicas mais informais de mudança da constituição, a saber, a mutação constitucional, para atualizar o texto normativo a nova realidade social e histórica brasileira. Que em virtude do protagonismo assumido pelo Poder Judiciário com a nova ordem democrática pós 1988; esse tem o dever de preservar a constituição federal e os valores da sociedade contra a inefetividade dos outros Poderes da República.

Ademais, garantir a execução a partir da 2ª instância é uma maneira de preservar o pacto federativo, no qual a Constituição dá competência aos Estados Federativos para julgar e executar as suas decisões criminais. Os tribunais superiores não funcionam na atual conjuntura jurídica como pretórios de 3ª e 4ª instância, uma vez que os recursos ao STJ e ao STF são de natureza extraordinária e tem o escopo de preservar a unidade da lei federal e a correta interpretação da constituição federal.

Não se busca nesse trabalho esgotar o tema, que por sinal não está pacífico nem no STF; que no ano de 2019 dará novo capítulo a discussão com o julgamento das ADC`s 43 e 44. Apenas, estar-se-á abraçando uma bandeira que busca através do Poder Judiciário dá maior efetividade a lei penal contra a omissão deliberada do Poder Legislativo em reformar o sistema recursal brasileiro, que, repita-se, na atual conjectura tem mantido um pacto oligárquico que tem utilizado o sistema penal para garantir a impunidade.

Por fim, registra-se que o trabalho utilizou em sua metodologia a leitura bibliográfica de livros e artigos publicados, inclusive na web, sob o método hipotético-dedutivo dialogando com o Direito Constitucional, o Direito Penal e o Processual Penal.

  • CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O estado de inocência só pode ser maculado através de um processo criminal, que garanta o direito a todos os meios de defesa ao cidadão e a existência de um juiz e promotor natural e imparcial que estejam comprometidos com o direito penal do fato. Assim, a Carta Magna esculpiu em seu bojo aquele como garantia de uma ordem justa e democrática.

A garantia processual da não culpabilidade teve seu conceito alargado até o trânsito em julgado de acórdão penal condenatório por força de uma leitura literal da Carta Magna. A dicção do art. 5ª, inciso LVII da Constituição de 1988 revela a força dessa corrente doutrinária, in verbis: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” (BRASIL, 2018).

A não-culpabilidade é um supra princípio do direito processual penal que se desdobra num comportamento pelo Poder Público de tratamento condigno com a dignidade humana, desde a apuração de uma notícia crime até o final da formação da culpa. Isso quer dizer que é vedado ao Estado utilizar abusivamente de medidas cautelares, antecipar a culpa com prisões preventivas, conduzir a instrução processual favoravelmente a acusação, avaliar as provas inclinando a pré-compreensão para a condenação.

Capez leciona desta maneira o assunto:

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual. (2016, p. 117)

Tradicionalmente o estado de inocência do indivíduo sempre foi vilipendiado desde o início das civilizações. Nos julgamentos havia um comportamento desleal com o acusado, uma vez que o ônus da prova era invertido, isto é, cabia o acusado a provar de sua inocência sobre suposto fato criminoso, havendo para ele uma presunção de culpabilidade. Foi nesse contexto, que a tortura fora ferramenta institucionalizada pela persecução penal como meio legítimo de prova, tal como é vislumbrado na célebre obra “Dos Delitos e das Penas”, in verbis:

O inocente exclamará, então, que é culpado, para fazer cessar torturas que já não pode suportar; e o mesmo meio empregado para distinguir o inocente do criminoso fará desaparecer toda diferença entre ambos. A tortura é muitas vezes um meio seguro de condenar o inocente fraco e de absolver o celerado robusto. É esse, de ordinário, o resultado terrível dessa barbárie que se julga capaz de produzir a verdade, desse uso digno dos canibais, e que os romanos, mau grado a dureza dos seus costumes, reservavam exclusivamente aos escravos, vítimas infelizes de um povo cuja feroz virtude tanto se tem gabado. (Beccaria, 1764, p. 23)

O sistema penal de forma inquisitória existe desde o século XII, onde se tratava o acusado como presumivelmente culpado. O correr da história e suas transformações, sobretudo com o iluminismo, surge uma nova concepção que condiz com a dignidade da pessoa humana e com o sistema acusatório, como assegura Rangel:

O princípio da presunção de inocência tem seu marco principal no final do século XVIII, em pleno iluminismo, quando, na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitório, de base romano canônica, que vigia desde o século XII. Nesse período e sistema o acusado era desprovido de toda e qualquer garantia. Surgiu a necessidade de se proteger o cidadão do arbítrio do Estado que, a qualquer preço, queria sua condenação, presumindo-o, como regra, culpado. Com a eclosão da Revolução Francesa, nasce o diploma marco dos direitos e garantias fundamentais do homem: a Declaração do Homem e do Cidadão, de 1789. Nesta fica consignado, em seu art. 9º, que: Todo o homem é considerado inocente, até ao momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo o rigor desnecessário, empregado a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei. (2006, p. 23-24)

Desse modo, teve-se com o iluminismo a bandeira a favor das garantias fundamentais do acusado e a cessação da tortura institucional como meio de prova para obter a confissão. O autor iluminista Cesare Beccaria já assentava sobre a importância da liberdade e a privação dela apenas com o processo criminal, devidamente apurada a culpa, para firmar a condenação, como se vê: “A presteza do julgamento é justa ainda porque, a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige”. (1764, p. 39)

Durante o período colonial, ainda reinava no Brasil o modelo inquisitorial, presumindo-se a culpa do investigado diante da simples existência do processo. O modelo de justiça nessa época era um misto de religião, moral e direito. Utilizavam-se a prisão como regra para que o acusado não fugisse, sendo o órgão acusador o mesmo que fazia os julgamentos, não existindo fase preliminar antes do processo, se levando à prisão o acusado para depois se proceder a inquirição e julgamento.

Trazemos à baila trecho do histórico julgamento do movimento conhecido como “Inconfidência Mineira”, em que foi levado a condenação Tiradentes, um dos conspirantes, em trecho extraído do site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com baraço e pregão seja conduzido pelas ruas publicas ao lugar da forca e nela morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em lugar mais público dela será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em postes pelo caminho de Minas [...] aonde o Réu teve as suas infames práticas [...]; declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique [...] e no mesmo chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a infâmia deste abominável Réu; igualmente condenam os Réus Francisco de Paula Freire de Andrade Tenente Coronel que foi da Tropa paga da Capitania de Minas, José Alves Maciel, Ignácio José de Alvarenga, Domingos de Abreu Vieira, Francisco Antônio de Oliveira Lopez, Luiz Vás de Toledo Piza e depois de mortos lhe serão cortadas as suas cabeças e pregadas em postes altos até que o tempo as consuma [...] nos lugares de fronte das suas habitações que tinham em Villa Rica e a do Réu Ignácio José de Alvarenga, no lugar mais público na Villa de São João de El-Rei, [...] declaram estes Réus infames e seus. (BRASIL, 2008)

Com o período imperial e a vinda da família real, as ideias iluministas foram implantadas na primeira constituição brasileira de 1824. Houve a positivação das primeiras garantias fundamentais do cidadão em matéria penal. De tal sorte, por ser um modelo absolutista de poder, não houve grandes avanços, de maneira que, mesmo havendo um tratamento menos inquisitivo ou mais humanitário ao réu, ainda assim estava longe de garantir que o cidadão fosse tratado como inocente fosse. (BRASIL, 1824)

Com a fase republicana, tinha-se a expectativa de uma nova realidade. Houve uma organização do poder judiciário mais independente, mas de fato, só com a carta de 1988 que teve a positivação do postulado da não culpabilidade, no art. 5º, LVII,  aduz que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória (BRASIL, 1988). De modo técnico, seria melhor chamar   “presunção de não-culpabilidade”, porque se refere à culpabilidade do agente. Porém a maioria da doutrina não faz distinção com a expressão “presunção de inocência”.

Não resta dúvidas que os tratados internacionais de direitos humanos, sobretudo o Pacto de San José da Costa Rica, que o Brasil é signatário, assevera que o Princípio da Presunção de Inocência é corolário dos direitos e garantias individuais. (ONU, 1969). Nessa convenção tratou-se da não culpabilidade até que seja provada sua culpa. Com a adesão ao Pacto, o país assumira um compromisso internacional com as garantias do cidadão em matéria processual penal. Registre-se que no plano interno não significava que o Brasil era avesso ao postulado da não-culpabilidade, pois outras facetas do devido processo legal, tais como a ampla defesa e o contraditório, já orientavam as decisões da justiça brasileira, assegurando tanto o direito à não vilipendiação do estado de inocência no âmbito material, quanto as garantias procedimentais, através da plenitude de defesa. A culpabilidade do indivíduo será decretada apenas após o final do devido processo legal.

Sanches Cunha, discorre sobre o Princípio da não-culpabilidade aduzindo que:

Trata-se de postulado limitador do direito de punir. Assim, só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável (penalmente capaz), com potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do seu comportamento), quando dele exigível conduta diversa (podendo agir de outra forma). (2015, p. 95)

Nesta toada, o Pacto de San José da Costa Rica positivou o princípio da presunção da inocência, cujo teor diz: "8.2: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa [...]" (ONU, 1969). Postulado que fora recepcionado pelo Direito Pátrio, por força do artigo 5º, parágrafo 2º da Carta Magna: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” (BRASIL,1988).

Assim, uma parte da doutrina entende que o Princípio da presunção de inocência se harmoniza com o julgamento de todos os recursos previstos em lei, mesmo que alguns deles (STJ e STF) não seja rediscutida matéria de fato, por não serem da natureza desses meios de defesa, que são extraordinários.

Traz à baila o magistério do Min. Celso de Mello que é ferrenho defensor da garantia da não culpabilidade até o trânsito em julgado de acórdão penal condenatório, que tem apego literal a letra do art. 5ª, LVII, como se vislumbra desse aresto de sua lavra:

O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. – A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que culminem por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes consequências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. (HC 96.095/SP, Rel. Min. MELLO, Celso.)

No entanto, o estado de inocência é relativizado a medida do estágio da persecução penal, pois a medida que é apurada a culpa do indivíduo, através da fase inquisitorial até a conclusão do processo nos tribunais de apelação a presunção de não culpabilidade é afastada pela certeza da autoria e materialidade delitiva.

Tanto que a lei penal não impede que o cidadão seja preso antes do trânsito em julgado, desde que seja por ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária competente, conforme regra insculpida no art. 5ª, LVI da CF/88. O Código de Processo Penal teve alteração do seu texto para incluir as situações que o cidadão pode ser preso, se afastando, necessariamente, da exigência do trânsito em julgado, conforme dicção da Lei nº 12.403 de 4 de maio de 2011, Eis a dicção do CPP, in verbis:

Art. 283: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso de investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, 2016)

Assim, nada impede que os efeitos da decisão condenatório, aguarde o trânsito em julgado. Alguns doutrinadores, porém, antes do pronunciamento recente do STF no HC126.292 já questionavam a interpretação que estava sendo dada ao princípio da não culpabilidade, quer dizer, que a sua existência no ordenamento não impedia os efeitos da condenação de uma sentença criminal antes do trânsito em julgado. Senão vejamos o magistério de Sanches Cunha, in verbis:

“Uma situação é a de presumir alguém inocente; outra, sensivelmente distinta, é a de impedir a incidência dos efeitos da condenação até o trânsito em julgado da sentença, que é justamente o que a Constituição brasileira garante a todos”. (2015, p.96)

Assim, no próximo tópico do trabalho será analisado a reviravolta paradigmática sobre o alcance do princípio da presunção de inocência, sobretudo o histórico de decisões do STF em que a matéria foi debatida.

  • A COMPATIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COM A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA 

 Os direitos fundamentais são o de mais caro no Estado Democrático de Direito; por isso, as constituições modernas positivam os mesmos, para garantir a observância obrigatória pelos poderes públicos, sobretudo para limitar à atividade legislativa e condicionar a interpretação das normas vigentes. (SILVA, 2018, p. 22)

O princípio da não culpabilidade é em matéria processual a garantia do direito mais genuíno a liberdade, a de ir e vir; é também, o principal matiz do processo penal. Por ele, todo cidadão que responde a um processo criminal tem direito:  a) tratamento pelo Poder Público condizente com seu estado de inocência até o fim do processo; b) o ônus exclusivo da prova pela acusação (Ministério Público), com a interpretação do acervo probatório favorável ao acusado- in dubio pro réu (LIMA, 2017, p.44-45).

Por outro lado, é pacífico na doutrina constitucional que os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos; que quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, podem sofrer limitações. ( MENDES; BRANCO, 2014, p. 143).  Nesse campo, a presunção de inocência é princípio e não regra; logo, não deve ser aplicado na modalidade “tudo ou nada”, mas ponderado com os outros valores constitucionais. (BARROSO, 2016, p. 13)

A ponderação do princípio da não culpabilidade deve ser levado à luz da proporcionalidade, quer dizer, o Direito Penal deve se insurgir contra a proteção insuficiente dos bens jurídicos e não apenas contra os excessos do jus puniendi. Assim, é necessário agir positivamente para garantir a segurança da sociedade, bem como a justiça aos direitos das vítimas. (RAMOS, 2017, p.125)

Assim sendo, o princípio da presunção de inocência deve ser ponderado com o da efetividade mínima do sistema penal; por ele, deve ser abrigado a realização da justiça, a proteção dos direitos fundamentais, o patrimônio público e privado, a probidade administrativa. (RAMOS, 2017, p. 125).

Em seu voto, o Ministro Barroso destaca a amplitude da efetividade do sistema penal como valor a ser preservado no mundo jurídico em consonância com as liberdades individuais. Assim vejamos.

De outro lado, encontra-se o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos objetivos (prevenção geral e específica) e bens jurídicos (vida, dignidade humana, integridade física e moral, etc.) tutelados pelo direito penal. Tais valores e interesses possuem amplo lastro na Constituição, encontrando previsão, entre outros, nos arts. 5º, caput (direitos à vida, à segurança e à propriedade), e inciso LXXVIII (princípio da razoável duração do processo), e 144 (segurança). Esse conjunto de normas postula que o sistema penal deve ser efetivo, sério e dotado de credibilidade. Afinal, a aplicação da pena desempenha uma função social muitíssimo relevante. Imediatamente, ela promove a prevenção especial, desestimulando a reiteração delitiva pelo indivíduo que tenha cometido o crime, e a prevenção geral, desestimulando a prática de atos criminosos por membros da sociedade. Mediatamente, o que está em jogo é a proteção de interesses constitucionais de elevado valor axiológico, como a vida, a dignidade humana, a integridade física e moral das pessoas, a propriedade, e o meio ambiente, entre outros.

Há, desse modo, uma ponderação a ser realizada. Nela, não há dúvida de que o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade adquire peso gradativamente menor na medida em que o processo avança, em que as provas são produzidas e as condenações ocorrem. Por exemplo, na fase pré-processual, quando há mera apuração da prática de delitos, o peso a ser atribuído à presunção de inocência do investigado deve ser máximo, enquanto o peso dos objetivos e bens jurídicos tutelados pelo direito penal ainda é pequeno. Ao contrário, com a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição, há sensível redução do peso do princípio da presunção de inocência e equivalente aumento do peso atribuído à exigência de efetividade do sistema penal. É que, nessa hipótese, já há demonstração segura da responsabilidade penal do réu e necessariamente se tem por finalizada a apreciação de fatos e provas.

Portanto, o sacrifício que se impõe ao princípio da não culpabilidade – prisão do acusado condenado em segundo grau antes do trânsito em julgado – é superado pelo que se ganha em proteção da efetividade e da credibilidade da Justiça, sobretudo diante da mínima probabilidade de reforma da condenação, como comprovam as estatísticas. (2016, p.14-16)

Registre-se a pertinência de se citar a doutrina da mutação constitucional, que é um processo não formal de mudança da Constituição em que o texto constitucional permanece inalterado, modificando-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinado norma constitucional. (BARROSO, 2009, p. 128-135).

Alguns motivos justificam a mutação constitucional em matéria de presunção de inocência, tais como: a) seletividade do sistema penal; b) inefetividade do sistema penal com a demora na aplicação da pena, tendo em vista aguardar o trânsito em julgado de acórdão condenatório; c) incentivo ao manejo de recursos protelatórios; d) Efetividade das decisões dos Tribunais, uma vez que os recursos ao STF e STJ não tem o condão de discutir a culpa, portanto, não tem efeito suspensivo automático.

A interpretação a favor de aguardar o trânsito em julgado só vai aproveitar os réus ricos que tem dinheiro para contratar os melhores advogados, reforçando a seletividade do sistema penal que escolhe os pobres para punir, que buscam a Defensoria Pública, que não tem estrutura para lhe patrocinar infindáveis recursos.

Não se trata de pragmatizar o direito processual penal, mas de lê-lo a partir da realidade em que está inserido; não adianta fortalezar políticas de segurança pública repressiva e criar um sistema jurídico aberto a impunidade; trata-se na verdade de uma leitura atual do direito a partir do fenômeno da criminalidade em massa, que no atual estágio tem desprestigiado a justiça criminal.

Não se pode afastar a interpretação constitucional da realidade social, uma vez que nem um país do mundo, depois de uma condenação em 2ª grau de jurisdição, suspende a execução até o referendo da Suprema Corte. Trata-se do uso abusivo dos recursos, cuja a intenção é procrastinar a execução da pena. A jurisprudência que assegurava a presunção de inocência até o trânsito em julgado vinha permitindo a indevida e sucessiva interposição de recursos com fins meramente protelatórios, visando, não raro, a prescrição da pretensão punitiva ou executória. (LIMA, 2017, p. 48)

No voto do Ministro Barroso ele aponta estudo que mostra a baixa quantidade de recursos providos pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário. Senão vejamos.

Segundo dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF, referentes ao período de 01.01.2009 até 19.04.2016, o percentual médio de recursos criminais providos (tanto em favor do réu, quanto do MP) é de 2,93%. Já a estimativa dos recursos providos apenas em favor do réu aponta um percentual menor, de 1,12%. Como explicitado no texto, os casos de absolvição são raríssimos. No geral, as decisões favoráveis ao réu consistiram em: provimento dos recursos para remover o óbice à progressão de regime, remover o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, remover o óbice à concessão de regime menos severo que o fechado no caso de tráfico, reconhecimento de prescrição e refazimento de dosimetria. (2016, p. 7)

Trata-se também de valorizar a competência constitucional atribuída aos Tribunais da Federação de cuidar de matéria criminal. Assim a Constituição do Estado do Piauí aduz: “art.125: Os juízes de direito [...] exercem a competência jurisdicional, na forma da lei de Organização e Divisão Judiciárias.” A lei de Organização Judiciária do Piauí dispõe sobre a competência dos juízes de direito, in verbis:

Art. 40.: Compete ao juiz de direito:

I Processar e julgar na Comarca:

g) os feitos de crimes comuns e de contravenção não expressamente não atribuídos a outra jurisdição e os referentes a funcionários públicos que não tenham foro privativo, nos crimes de responsabilidade ou com estes conexos.

l) as execuções criminais, decidindo os incidentes salvo quando à graça, ao indulto e à anistia.

Do mesmo modo, o Regimento Interno do TJ do Piauí reafirma sua soberania em matéria criminal no Estado ao dispor sobre sua competência para revisão e execução. Senão vejamos.

Art. 86. Compete às Câmaras Criminais

III – julgar, como instância de segundo grau, os recursos das sentenças e decisões dos juízes criminais da auditoria militar, do Tribunal do Júri e de tribunais especiais;

VII – executar, no que couber, as suas decisões;

Portanto, nas instâncias ordinárias (Tribunais de Apelação) exaurem a discussão da culpa, vez que não cabe aos Tribunais Superiores há possibilidade de exame de fatos e de provas (súmulas 279 do STF e 07 do STJ). Logo, os recursos levados aos STJ e STF são de natureza extraordinária e não configuram desdobramento do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, uma vez que não tem efeito suspensivo automático. Citar-se-á a norma do CPP que dispõe sobre o assunto, ipsis litteris:

Art. 637: O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença. (BRASIL, 2018)

Por isso, o julgamento implementado pelo tribunal de apelação acarreta uma preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. (LIMA, 2017, p. 48). Por apego ao debate, é interessante a transcrição do voto do Ministro Zavascki sobre o papel dos recursos aos Tribunais Superiores para o Direito Brasileiro, in verbis:

Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos. Destinam-se, precipuamente, à preservação da higidez do sistema normativo. Isso ficou mais uma vez evidenciado, no que se refere ao recurso extraordinário, com a edição da EC 45/2004, ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada, impondo ao recorrente, assim, o ônus de demonstrar a relevância jurídica, política, social ou econômica da questão controvertida. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte, sendo irrelevante, para esse efeito, as circunstâncias do caso concreto. E, mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários, tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente. Afinal, os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa, e, por isso, apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto fático, aptidão para modificar a situação do sentenciado. (2016, p.12-13)

No plano do direito comparado, o ministro Zavascki em seu voto ressaltou exemplos de países que seguem a orientação que permite a execução de sentença condenatória em 2ª grau de jurisdição, tais como Inglaterra, E.U.A, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha, Argentina (2016, 9-12).

Ainda que levante o argumento quanto a eventuais equívocos das instâncias ordinárias, não se pode esquecer que há instrumentos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena, como, por exemplo, medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário e especial (art. 1029, § 5ª, NCPC) e o habeas corpus.

Portanto, mesmo que exequível provisoriamente o acórdão condenatório recorrível, o acusado não estaria desamparado da tutela jurisdicional em caso de flagrante violação de direitos (LIMA, 2017, p. 48). Assim, não há incompatibilidade com a execução provisória da pena a partir da condenação em 2ª grau de jurisdição com a presunção de inocência.

O fato é que o STF rediscutiu a matéria em 2016 no plenário, através do julgamento do habeas corpus 126.292, em que por minoria apertada deu nova leitura ao art. 5ª, LVII da CF/88, que para todos os efeitos, o condenado poderá iniciar o cumprimento da pena após a condenação em acórdão condenatório em 2ª instância. Senão vejamos os termos a ementa.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em denegar a ordem, com a consequente revogação da liminar, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente). Falou, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Brasília, 17 de fevereiro de 2016. (HC 126.292, Rel.Min. TEORI ZAVASCKI)

Esse julgamento é considerado histórico, pois permite o início da execução de pena privativa de liberdade a partir da decisão do Tribunal de Apelação, sem aguardar reviravoltas improváveis nos recursos dirigidos ao STJ e STF. Que a experiência prática revelara que se tratava de mera procrastinação da execução penal e retirava desses instrumentos processuais a sua legítima razão de existir, preservar a autoridade da lei federal e a correta interpretação da constituição, não mais como tribunais de mera devolutividade em 3ª e 4ª instância, como querem alguns.

Então, a decisão do STF no Habeas Corpus 126.292 altera o marco para início do cumprimento da pena para um interstício temporal que se coaduna com a preservação da decisão dos tribunais de apelação, e mais, dando uma resposta jurídica efetiva para o combate à criminalidade em massa e os crimes do “colarinho branco”. Sabe-se que o direito é uma ciência dinâmica e social, logo, suas normas devem ser revestidas de eficácia para alcançar seu objetivo institucional, que é garantir a paz, os direitos fundamentais e a ordem social com um mínimo de justiça.

  • A DISCUSSÃO DA MATÉRIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 

A Constituição da República positivou o postulado da presunção de inocência no seu texto segundo a dicção do art. 5ª LVII: “ ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; (BRASIL, 2018); no entanto, não há consenso, como vimos na doutrina, também no STF sobre o momento da execução da pena.

Da promulgação da Constituição de 1988 até 2009, a Pretório Excelso tinha o entendimento que a norma acima destacada não impedia a execução da pena após sentença condenatória em segundo grau de jurisdição, ainda que pendentes de julgamento Recursos Especiais (STJ) e Extraordinários (STF), pois os mesmos não tem efeito suspensivo e se dignam apenas a examinar eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade do julgado recorrível, sem qualquer reexame de fatos e provas.  (BARROSO, 2016, p. 3-4)

Trazemos à baila um remoto precedente do Supremo Tribunal Federal, datado em 28 de junho de 1991, que já assentava a compatibilidade da presunção de inocência com a condenação pelo Tribunal de Apelação (ZAVASCKI, 2016, p. 2). Senão vejamos esse e outros arestos coerentes, inclusive o que foi matéria do informativo 400.

Habeas corpus. Sentença condenatória mantida em segundo grau. Mandado de prisão do paciente. Invocação do art. 5º, inciso LVII, da Constituição. Código de Processo Penal, art. 669. A ordem de prisão, em decorrência de decreto de custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau, é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta, após o devido processo legal. Não conflita com o art. 5º, inciso LVII, da Constituição. De acordo com o § 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/1990, os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo. Mantida, por unanimidade, a sentença condenatória, contra a qual o réu apelara em liberdade, exauridas estão as instâncias ordinárias criminais, não sendo, assim, ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu. Habeas corpus indeferido. ((HC 68726, Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 28/06/1991, DJ 20-11-1992 PP-21612 EMENT VOL-01685-01 PP-00209)

Presunção de não culpabilidade. I. Execução penal provisória e presunção de não culpabilidade. A jurisprudência assente do Tribunal é no sentido de que a presunção constitucional de não culpabilidade - que o leva a vedar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados - não inibe, porém, a execução penal provisória da sentença condenatória sujeita a recursos despidos de efeito suspensivo, quais o especial e o extraordinário: aplicação da orientação majoritária, com ressalva da firme convicção em contrário do relator. II. Jurisprudência e coerência: legitimidade da observância da jurisprudência sedimentada, não obstante a convicção pessoal em contrário do juiz. A crítica ao relator que aplica a jurisprudência do Tribunal, com ressalva de sua firme convicção pessoal em contrário trai a confusão recorrente entre os tribunais e as academias: é próprio das últimas a eternização das controvérsias; a Justiça, contudo, é um serviço público, em favor de cuja eficiência - sobretudo em tempos de congestionamento, como o que vivemos -, a convicção vencida tem muitas vezes de ceder a vez ao imperativo de poupar o pouco tempo disponível para as questões ainda à espera de solução. (HC 82490, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 29/10/2002, DJ 29-11-2002 PP-00030 EMENT VOL-02093-02 PP-00263)

A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado a 8 anos de reclusão pela prática dos crimes previstos nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76. Na espécie, o Tribunal de Justiça local mantivera a sentença condenatória, elevando a pena, tendo contra ela o paciente interposto recursos especial e extraordinário, que, inadmitidos, ensejaram a interposição de agravo de instrumento. Entendeu-se que, exauridas as instâncias ordinárias, sendo incabível o reexame de fatos e provas, bem como a concessão, no caso, de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário interpostos, ter-se-ia a execução provisória da pena, nos termos do art. 637, do CPP, não havendo que se falar em afronta ao princípio da não-culpabilidade, que apenas revela que a culpa não se presume (CPP, art. 637: “O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoado pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.”). Ressaltou-se que entendimento diverso implicaria atribuir ao condenado o direito de fixar o início da execução de sua condenação, o que refletiria na contagem do prazo da pretensão da prescrição punitiva e da prescrição executória. Salientou-se, ademais, a inexistência de norma legal expressa que estabeleça ser o trânsito em julgado condição para o início da execução de condenação. HC 85886/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 6.9.2005. (HC-85886) - Informativo 400

Colaciona-se mais precedentes: (i) no Plenário: HC 68.726, Rel. Min. Néri da Silveira, HC 72.061, Rel. Min. Carlos Velloso; (ii) na Primeira Turma: HC 71.723, Rel. Min. Ilmar Galvão; HC 91.675, Rel. Min. Carmen Lúcia; HC 70.662, Rel. Min. Celso de Mello; e (iii) na Segunda Turma: HC 79.814, Rel. Min. Nelson Jobim; HC 80.174, Rel. Min. Maurício Corrêa; RHC 84.846, Rel. Min. Carlos Veloso e RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie. (BARROSO, 2016, p. 4)

Ademais, a Suprema Corte editou duas súmulas aprovadas em sessão plenária realizada em 24 de setembro de 2003, cujos enunciados tem como pressupostos a execução de sentença penal condenatória. ((ZAVASCKI, 2016, p. 4). Eis, o texto sumular, in verbis:

Súmula nº 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

 Súmula nº 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

No julgamento pelo plenário do STF do Habeas Corpus nª 84.078 no ano de 2009, ocorreu uma mudança jurisprudencial, haja vista que a Suprema Corte fez uma interpretação mais literal da norma; e considerou que apenas com o trânsito em julgado do acórdão penal condenatório é que é legítima a execução da pena, antes disso, a prisão deve ser condicionada aos pressupostos da custódia preventiva, segundo art. 312 do CPP. (BRASIL, 2018).

Em fevereiro de 2016, o Pretório Excelso no julgamento pelo plenário do Habeas Corpus 126.292, por maioria de votos, o entendimento clássico, anterior ao HC 84.078 de 2009, para legitimar a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido pelo Tribunal de 2ª Instância, ainda que sujeito a recursos aos Tribunais Superiores (STJ e STF), sem cominar ofensa a presunção de inocência.

Atualmente, a matéria está sujeita a análise das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43 e 44 de relatoria do Min. Marco Aurélio. Em síntese, se deseja que o STF se pronuncie sobre a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal Brasileiro (CPP), sobretudo que o texto legal só autoriza a execução da pena após o trânsito em julgado. Senão vejamos.

Art. 283: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, 2018)

Os defensores da inconstitucionalidade da decisão do STF sustentam que a norma processual em comento copia o texto idêntico ao da Constituição, que a formação da culpa está condicionada ao trânsito em julgado do acórdão penal condenatório, segundo art. 5ª, LVII da Constituição. (BRASIL, 2018)

Registre-se precedente do STJ (HC 406.015, Min. Laurita Vaz) que apenas com o cabimento/julgamento dos embargos de declaração (omissão, obscuridade, ambiguidade) e infringentes (atacar acórdãos não unânimes desfavoráveis aos acusados), que se esgota as instâncias ordinárias, sendo possível a aplicação do precedente da Corte Suprema e não com o julgamento desfavorável da apelação. (MIGALHAS, 2017)

O mesmo Superior Tribunal de Justiça criou uma exceção à regra do colegiado do STF ao declarar que as penas restritivas de direito devem aguardar o trânsito em julgado para a sua exequibilidade, segundo interpretação do art. 147 da Lei de Execução Penal -STJ: AgRg no REsp 1.618.434/MG e do AREsp 971.249/SP; HC 468066 / SC. (MIGALHAS, 2017)

Pontua-se que há precedentes no próprio STF que não tem seguido a orientação dominante do colegiado daquela Corte (HC 147.452, Rel. Min. Celso de Mello; (MIGALHAS, 2017); HC 135.752, Rel. Ricardo Lewandowski) ((MIGALHAS, 2016), o que deixa evidente que a questão está longe de esta pacificada no país.

  • CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nas democracias o poder legítimo é limitado pela lei e os direitos fundamentais. Assim, o postulado da não-culpabilidade é uma garantia inerente ao Estado Democrático de Direito e dirigida ao Poder Público a favor de limitar seu direito de punir.

A inocência é uma presunção que milita a favor do cidadão contra a acusação de transgressão da lei e fora uma garantia conquistada a preço de sangue como relata os livros da história das civilizações. O estado de inocência é protegido (positivado) por documentos internacionais e pela Constituição de 1988 no intuito de tornar efetiva esse postulado que fora sonhado com os movimentos iluministas.

            Ocorre que com o afã de garantir a supremacia de todo texto da constituição é necessário emprestar igual estatura constitucional a diversos dispositivos normativos. Diante da colisão de conflitos entre normas que tem o condão de regular a situação é necessário fazer a necessária ponderação de valores.

            É nesse contexto que o sistema punitivo aparelhado por órgãos de persecução criminal e o ordenamento penal precisam andar em sintonia para garantir o fim básico do Estado que é a segurança pública dos cidadãos. Assim, a norma material e processual penal precisa de efetividade, sob o risco de ser inócua e gerar grave insegurança jurídica.

            Esse trabalho procurou demonstrar que é necessário fazer uma nova leitura do princípio da presunção de inocência diante das circunstâncias políticas, sociais e históricas que o direito está imerso. Dessa forma, há compatibilidade entre o postulado da inocência com a efetividade da lei penal.

            Fora demostrado que a lei penal só será efetiva a medida que se der exequibilidade as decisões dos tribunais dos Estados da Federação, seja em homenagem ao pacto federativo, seja porque os recursos ao STJ e STF retratam conforme as estatísticas de mera protelação da condenação, desprestigiando a famigerada justiça penal e incentivando a impunidade e agravando a seletividade da clientela penal.

            A realidade experimentada pela criminalidade em massa, corrupção sistêmica, pacto oligárquico, deve fazer o operador do direito refletir seu papel na sociedade que ele vive. Assim, é necessário fazer revisões as interpretações dadas ao direito positivo para readaptá-lo as necessidades sociais, inclusive por métodos de reforma constitucional menos formais, a exemplo da mutação constitucional.

           A decisão do STF no HC... fora um marco histórico, porque deu efetividade a vários dispositivos do CPP que autorizam que o réu experimente os efeitos da condenação, após acórdão condenatório em 2ª grau. Viu-se também que o Pretório Excelso retomou a tradição de sua jurisprudência pós 1988, mas que o assunto está ainda aberto por força das ADC´s 43 e 44, que terá julgamento no ano de 2019.

O fato é que o assunto não é pacífico nem na doutrina, nem na jurisprudência, mas nem por isso pode-se omitir de dá uma opinião. Por ora, posiciona-se pela efetividade da lei penal em sinal da procrastinação da condenação; pelo cumprimento do pacto federativo; pelo necessário protagonismo do Poder Judiciário para empurrar para trás os inimigos da sociedade civil: corrupção, criminalidade alta, seletividade da clientela penal, enxurrada de processos nos tribunais superiores...

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Autores


Informações sobre o texto

Trabalho de conclusão de pós-graduação em Penal e Processo Penal.

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