O direito reabre aquilo que as definições fecham.
O autor.
1. COLOCAÇÕES DAS IDÉIAS.
O tema brevemente aqui alinhavado pode ser inserido dentro daquele contexto maior denominado de tributação no terceiro setor, ou seja, aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor então coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor que nada mais é do que o mercado. [1]
Para tanto, vamos às premissas. Todo o operador do direito é sabedor de que o texto, enquanto conjunto de enunciados prescritivos não se confunde com a norma, juízo de significação a ser construído a partir da leitura dos textos. Questão superada.
Todavia, não é em vão lembrar, até mesmo à guisa de re-ratificação do que acima acaba de ser dito, que a Suprema Corte Norte-Americana no século XIX interpretava o preceito constante de sua Carta, "todos os homens nascem livres e iguais" como excludente dos escravos e das mulheres, portanto, dita interpretação admitia a escravidão e o tratamento desigual conferido às mulheres. Um século depois, a mesma frase (texto legal) ao ser interpretada pela Corte, passou a ter sentido jurídico diverso e proteger todos os seres humanos nas sentenças da Suprema Corte do EUA, independentemente de raça ou gênero. Eis aí, o texto não muda, porém a norma evolui e reabre novas perspectivas. [2]
É fincado nestas premissas que devemos olhar a questão imunizatória que se nos impõe.
A Constituição Federal (CF) brasileira em seu art. 150, VI, "a", § 2º assim dispõe:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI- Instituir impostos sobre:
a)- patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)
§2º. A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes."
Ainda a mesma CF, prescreve em seu art. 195, § 7º,
"Art. 195, § 7º. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei."
Deixando de lado a questão da atecnia da expressão "isenção", uma vez que é pacífico jurisprudencialmente e doutrinariamente que o § 7º está a tratar de vera imunidade, o fato notório é que determinadas entidades que fomentam atividades de interesse público sem fins lucrativos estão acobertadas por uma ampla imunidade tributária ex vi de uma interpretação sistemática dos arts. 150, VI, "a", § 2º e 195, § 7º, ambos da CF, incluindo aí os impostos e as contribuições sociais em sentido amplo. Interpretar de forma diferente é contrariar o interesse público que subjaz ao texto constitucional.
Um intérprete mais apegado a literalidade do texto, poderia até alegar que em sentido contrário a tese que ora alinhavamos, que ambos os artigos da CF citados, estão a tratar de autarquias, fundações do poder público e outras entidades beneficentes de assistência, e não expressamente as chamadas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’s). Ledo engano.
A interpretação dos preceitos imunizatórios há que ser ampla.
2. A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS QUE CONFEREM IMUNIDADE.
Ensina Regina Helena Costa [3] que a interpretação das imunidades deve ser efetuada de molde a efetivar o princípio ou liberdade por ela densificado, portanto, dar a eficácia a liberdade por ela protegida. Deve ser efetuada na exata medida para fazer exsurgir dela o valor albergado. No caso em tela os preceitos imunizatórios do art. 150, VI, "a", § 2º e 195, § 7º da CF estão a proteger o fomento das atividades de interesse público exercido pelas OSCIP’s, na verdade está a OSCIP substituindo um atuar que inicialmente cabia ao próprio Estado, e como bem lembra Maria Sylvia Zanella Di Pietro [4], o Estado, paulatinamente, vai atribuindo tal missão de desenvolver determinados serviços públicos na área social a iniciativa privada, através de Termos de Parceria. Tributar tais serviços é a mesma coisa que o Estado tributar a si próprio!
Ricardo Lobo Torres com fina precisão assevera que as imunidades por estarem vinculadas à proteção dos direitos fundamentais, reclama o predomínio do princípio in dubio pro libertate. A interpretação deve visar garantir os direitos de liberdade, sem se descurar dos princípios da idéia da justiça, em especial a capacidade contributiva. Deve-se se utilizar do pluralismo metodológico, equilibrando-se a liberdade com a justiça e a segurança jurídica. [5]
Pois bem, no caso sob enfoque quais são os direitos fundamentais a serem protegidos pelas OSCIP’s? Certamente, os direitos fundamentais daquelas dezenas e centenas de cidadãos que estão sendo atendidos pelas OSCIP´S espalhadas por este Brasil afora, através de assistência social, promoção gratuita de saúde, pesquisas, promoção de segurança alimentar e nutricional, promoção de ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores fundamentais que estão previstos na art. 3º e incisos da Lei das OSCIP’s, bem como, são pilares fundamentais da República Federativa do Brasil, ex vi do art. 1º, incisos I a V da CF.
Insistimos que a interpretação dos preceitos imunizatórios postos no Texto Constitucional há que efetivar de forma ampla. Aliás, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto alguns autores de nomeada defendem uma interpretação ampla para as imunidades, Amílcar de Araújo Falcão, Gilberto de Ulhôa Canto, Bernardo Ribeiro de Moraes, Sampaio Dória etc.
Não são diferentes também, as sempre bem lançadas palavras de Ives Gandra da Silva Martins, quando alude que,
A imunidade objetiva claramente impedir, por motivos que o constituinte considera de especial relevo, que os poderes tributantes, pressionados por seus deficits orçamentários, invadam áreas que no interesse da sociedade devam ser preservadas. Por essa razão, houve por bem a Suprema Corte consagrar a interpretação extensiva para a imunidade, mantendo a restritiva, nos termos do art. 111 do CTN, para as demais formas desonerativas. [6]
Em outra oportunidade, no mesmo sentido, ainda Ives Gandra da Silva Martins [7],
A prova maior de que a imunidade deve ser interpretada de extensivamente encontra-se nas decisões do STF sobre publicidade em jornais, revistas e periódicos, listas telefônicas e papel fotográfico, em que a Suprema Corte entendeu, por interpretação extensiva, que a imunidade se aplicava tanto à publicidade divulgada por esses veículos, quanto a listas telefônicas e à aquisição do papel fotográfico, pois essenciais ao desiderato constitucional de proteger a liberdade de expressão, informação e formação.
3. LEI Nº 9.790 DE 23 DE MARÇO DE 1.999.
Mencionado diploma legislativo dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’s), ao mesmo tempo em que institui dentre outras coisas, o Termo de Parceria que poderá ser firmado entre as OSCIP´s e o Estado em sentido lato (Poder Público).
Em seu art. 3º, a Lei nº 9.790/99 define os objetivos sociais que devem nortear o atuar das OSCIP’s, além da ausência de fins lucrativos, exigindo que elas atendam pelo menos uma dessas finalidades abaixo arroladas para serem qualificadas como OSCIP’s.
Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.
Fica patente pela redação do art. 3º que as OSCIP’S acabam por ser, e são, uma longa manus do Poder Público, isto é, organização da iniciativa privada exercendo em parceria com o Poder Público, relevante missão de interesse social.
4. BREVE CONCLUSÃO.
O instituto jurídico da imunidade tributária protege os valores constitucionais albergados no Texto Maior, ou seja, imuniza a essência e não a forma, por isto que imune é a liberdade de expressão e não o livro em si, se escrito ou em formato eletrônico, repita-se o que está imunizado é o conteúdo de livro. Portanto, o que está imune não é a forma (se autarquia ou fundação!) da pessoa jurídica que viabiliza uma imunidade constitucional, mas sim o seu conteúdo, no caso por nós ora tratado é patente que os objetivos sociais legalmente previstos para as OSCIP’s são a mais pura expressão de uma atividade estatal de relevante interesse público.
É em busca desta essência da imunidade, que o pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, quando do julgamento do RE 220.906, relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 14.11.2002, à vista do disposto no artigo 6º do decreto-lei nº 509/69, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é "pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, que explora serviço de competência da União (CF, artigo 21, X)", e mais, declarou ainda que lhe são deferidos os mesmos privilégios concedidos aos entes estatais, "quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta"; e que, como empresa pública mantida pela União Federal, seus "bens pertencem à entidade mantenedora". Onde está escrito isto no art. 150, VI, "a" da CF? Não está. É a interpretação imunizatória conferida pelo STF objetivando dar eficácia aos valores essenciais protegidos pelo Texto Constitucional.
AS OSCIP’s não exploram atividade econômica na forma do art. 173, parágrafos e incisos da CF, mas sim, exercem atividade de interesse público fomentada pelo próprio Estado, através dos chamados Termos de Parcerias, por isso são imunes a impostos e contribuições sociais na ex vi dos arts. 150, VI, "a" e 195, § 7º da CF.
A imunidade a impostos e contribuições sociais conferidas as OSCIP’s é corolário lógico-jurídico das imunidades recíprocas conferidas aos entes da federação.
Admitir a tributação das OSCIP’s por intermédio de impostos e contribuições sociais é a mesma situação que admitir o Estado tributando a si próprio.
Notas
- Sobre o tema cf. Leandro Marins de Souza. Tributação do Terceiro Setor no Brasil. São Paulo: Dialética. 2004.
- Diogo Schelp. Suprema Corte à imagem de Bush. In VEJA. Edição 1.922, ano 38, nº 37, 14/09/2005, p. 90/92.
- Apud. Roberto Wagner Lima Nogueira, in Imunidades Tributárias. Coord. Marcelo Magalhães Peixoto e Cristiano Carvalho. MP. 2005, p. 285/301.
- Cf. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 432.
- Apud. Roberto Wagner Lima Nogueira, in op. cit. P. 285/301.
- Apud. Roberto Wagner Lima Nogueira. in op. cit. p. 285/301.
- Cf. Imunidades Tributárias. Coord. Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extensão Universitária, Pesquisas Tributárias. Nova Série nº 4, 1998, p. 39.
