Pretende-se, por meio do presente artigo, promover um estudo sobre que se entende por Reserva do Possível, bem como se o argumento de que o Estado não tem recursos financeiros suficientes para implementar o direito à saúde pode ser aceito pelo Judiciário.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo visa explorar acerca da possibilidade do Poder Público justificar a não implementação de políticas públicas no que diz respeito ao direito à saúde sob o fundamento de ausência de recursos financeiros públicos. 

Inobstante sua aceitação prática, pela doutrina e jurisprudência majoritária, existem julgados que argumentam ser possível o Estado utilizar-se da justificativa de falta de recursos para não conceder tratamento médico, medicamentoso e outros meios para dar ao cidadão uma vida de qualidade e digna, sob o fundamento de não está obrigado a conceder todo e qualquer pedido de tratamento, bem como não pode o Poder Judiciário ingerenciar os cofres públicos, ocasionando assim, divergência de posicionamento entre instâncias judiciais brasileiras.

Sabe-se que o Poder Judiciário é o guardião do ordenamento jurídico, sendo que através do presente trabalho se demonstrará, com clareza, que a não implementação do direito à saúde não pode ser justificada pela ausência de recursos, sendo que o Estado está obrigado a garantir o mínimo existencial ao cidadão e na ausência desta garantia o Judiciário poderá intervir.

A abordagem do tema proposto teve como base metodológica uma pesquisa bibliográfica em fontes doutrinárias e jurisprudenciais, buscando-se materiais ligados ao objeto de estudo, com a finalidade de conhecer mais a temática abordada no tema em comento.

2 DIREITOS SOCIAIS

A Constituição Federal de 1988 enumera de forma genérica em seu artigo 6º, na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 90 de 2015, os direitos sociais, quais sejam, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.

Transcrevo o referido artigo[1]:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Tratam-se de direitos de segunda dimensão, os quais exigem prestações positivas do Estado para suas implementações com o fim de concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores condições de vida entre os sujeitos que compõem a sociedade, sendo que, na qualidade de direitos fundamentais, têm aplicação imediata (LENZA, 2009; MASSON, 2016).

No mesmo sentido, segundo Silva (2014, p. 289), os direitos sociais são

prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.

Desta forma, verifica-se que os direitos sociais são liberdades positivas que trazem benefícios aos necessitados com o fim de zelar pela igualdade dos indivíduos e dependem dos entes estatais para sua efetividade.

Ainda, cabe ressaltar que os direitos sociais tem por finalidade de proteger os setores sociais economicamente débeis e estruturalmente frágeis, de modo a construir uma sociedade mais equilibrada, bem como, tem como sujeito passivo, ou seja, a quem incumbe a tarefa de assegurá-los, o Estado, seja individualmente, seja partilhado, por exemplo, com a família no que diz respeito ao direito à educação (MASSON, 2016).

Assim, a Constituição Federal de 1988 trouxe, especificamente no seu artigo 3º, como um de seus principais objetivos fundamentais a erradicação a pobreza e a marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais, sendo que através da implementação de políticas públicas baseadas nos direitos sociais é possível promover a redução de desigualdades, trazendo melhores condições de vida aos cidadãos.

3 DIREITO À SAÚDE

Por primeiro, cabe ressaltar que o direito à saúde, antes não normatizado pela legislação brasileira, só foi institucionalizada no Brasil através da Constituição Federal de 1988, especificamente no artigo 6º.

O direito à saúde, tão relevante quanto o direito à vida, não se restringe apenas a poder ser atendido em casa de saúde ou unidade básica, mas também, segundo o artigo 196 da Carta Magna, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Ainda, é um direito de todos e dever do Estado, o qual é realizado através de ação integrada, em um sistema único, de forma regionalizada e hierarquizada, nos termo do artigo 196 da Constituição Federal e artigo 2º da Lei n.º 8.080/90.

De acordo com artigo 197 de Carta Magna, são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobra sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

A doutrina estabelece que existem duas vertentes no que diz respeito ao direito à saúde, quais sejam a de natureza negativa e de natureza positiva, sendo que, na primeira, o Estado ou terceiros devem se abstrair de praticar atos que prejudiquem terceiros, e na segunda, fomenta-se um Estado prestacionista para implementar o direito social (LENZA, 2009; MASSON, 2016).

Além do mais, de acordo com o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o direito à saúde é Direito Fundamental de dupla face, ou seja, além de qualifica-se como direito fundamental que ampara todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida.

Nesse sentido, transcrevo[2]:

EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. MEDIDA CAUTELAR. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. REFERENDO DA TURMA. INCISOS IV E V DO ART. 21 DO RI/STF. SAÚDE. DIREITO FUNDAMENTAL DE DUPLA FACE (SOCIAL E INDIVIDUAL INDISPONÍVEL). TEMA QUE SE INSERE NO ÂMBITO DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ESPERA PELO JULGAMENTO QUE PODE ACARRETAR GRAVES PREJUÍZOS À SAÚDE DO INTERESSADO. Decisão singular concessiva da antecipação dos efeitos da tutela recursal. Constitucionalmente qualificada como direito fundamental de dupla face (direito social e individual indisponível), a saúde é tema que se insere no âmbito de legitimação do Ministério Público para a propositura de ação em sua defesa. [...]. (STF – AC: 2836 SP, Relator: Ministro Ayres Britto, Data de Julgamento: 27/03/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJE: 26/06/2012) (sem grifo no original)

No mesmo sentido é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina[3]:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SAÚDE. DIREITO FUNDAMENTAL DE DUPLA FACE, SOCIAL E INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. CONCESSÃO DE TUTELA ESPECÍFICA. INDEFERIMENTO NO JUÍZO SINGULAR. PRIMAZIA DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE EM RELAÇÃO AO INTERESSE ECONÔMICO DO AGRAVADO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA MEDIDA DE URGÊNCIA PLEITEADA (PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E PERIGO DA DEMORA). RECURSO PROVIDO. “O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional’ (AgRgRE nº 271.286, Min. Celso de Mello; RE nº 195.192, Min. Marco Aurélio)” (TJSC, AI n.º 2008.006645-9, Rel. Des. Newton Trisotto). [...]. (TJ-SC – AG 20140221913 SC 2014.022191-3 (Acórdão), Relator: Ricardo Roesler, Data de julgamento: 23/07/2014, Quarta Câmara de Direito Público Julgado) (sem grifo no original)

Assim, verifica-se que o direito à saúde trata-se, enquanto direito fundamental, de norma de eficácia plena e de aplicabilidade imediata (CF, art. 5º §1º), sendo que, de acordo com Lenza (2009, p. 758) e Silva (2014, p. 313), podem ser implementados, no caso de omissão legislativa, através de mandado de injunção.

4 RESERVA DO POSSÍVEL

Segundo entendimento de Masson (2016, p. 290), a cláusula da Reserva do Possível

seria uma limitação jurídico-fática que poderia ser apresentada pelos Poderes Públicos tanto em razão das restrições orçamentárias que lhes impediria de implementar os direitos e ofertar todas as prestações materiais demandadas, quanto em virtude da desarrazoada prestação exigida pelo indivíduo. (grifo no original)

A cláusula da Reserva do Possível trata-se de construção jurídica alemã criada na década de 70 do século XX, sendo que, segundo Masson (2016, p. 290),

a Corte Alemã analisou demanda judicial proposta pelos estudantes não admitidos em escola de medicina do país em razão da política de limitação do número de vagas em cursos superiores adotada pela Alemanha no período (década de 60).

Todavia, a reserva do possível originária não dizia respeito tão somente as restrições de recursos materiais como impeditivo para o Poder Público promover a concretização dos direitos sociais, mas também à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação, sendo que a foi adotado pelo nosso direito pátrio apenas no que diz respeito a insuficiência de recursos financeiros públicos como um limitador à implementação dos direitos sociais do cidadão brasileiro (MASSON, 2016).

Assim, verifica-se que a reserva do possível é a ponderação do Poder Público relativa à ausência de recursos financeiros em relação à implementação de políticas públicas, bem como é uma construção jurídica germânica originada de uma demanda judicial de estudantes que queriam ser admitidos em uma faculdade de medicina sob dois argumentos, quais sejam ausência de recursos financeiros pelo Poder Público e razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação, sendo que a aplicação de tal construção jurídica só é aplicada no Brasil quanto ao primeiro argumento.

5 A POLÊMICA SOBRE A JUSTIFICATIVA DE FALTA DE RECURSOS FINANCEIROS DO ESTADO PARA A NÃO IMPLEMENTAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE

Como visto, é direito de todos e dever do Estado efetivar o direito à saúde, direito este, como os demais direitos sociais, trazem despesas enormes ao Poder Público quando destinadas à construção do sistema de saúde.

Desta forma, diante da linha tênue entre a realização dos direitos fundamentais sociais e a realidade financeira e econômica do Estado, na medida que os recursos cada vez se tornam mais escassos e as necessidades sociais aumentam, o Estado, na sua função de escolher prioridades e direcionar suas políticas públicas, poderia alegar a cláusula da reserva do possível (MASSON, 2016).

Assim, o Estado poderia justificar a não implementação do direito à saúde, bem como dos demais direitos sociais, alegando ausência de recursos financeiros, sendo que foi nesse cenário que iniciou-se uma imensa discussão em torno da possibilidade ou não do Poder Público se eximir da responsabilidade de prestar o devido direito à saúde ao cidadão sob aquele fundamento.

Por primeiro, parte da jurisprudência afirma que o Estado não está obrigado a fornecer tratamento de saúde a todo cidadão, seja com medicamentos, cirurgias ou outras formas, sendo que deve utilizar os recursos que possui de forma a atender a população de acordo com uma ordem de prioridade determinada pelos seus governantes.

Nesse sentido[4]:

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. Seja pela observância das cláusulas da reserva do possível e da reserva em matéria orçamentária, seja pelos princípios da isonomia, da seletividade e da distributividade, seja ainda pela realização dos objetivos da República Federativa do Brasil, de justiça social e redução das desigualdades sociais, não está o Estado obrigado a fornecer todo e qualquer medicamento ou insumo requerido pela parte, em especial quando não padronizado pelo SUS. Reexame necessário não conhecido. Recurso de apelação conhecido e provido. (TJ MG – AC 10242100017118001 MG, Relator: Albergaria Costa, Data de Julgamento: 30/01/2014, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/02/2014)

Por outro lado, a jurisprudência pátria é firme e coesa ao afirmar que a cláusula da reserva do possível não pode ser levantada pelo Estado como tentativa de se livrar do dever de implementar políticas públicas definidas pela Constituição Federal.

Cabe ressaltar que a decisão tida como paradigma para a solução do tema ora debatido é a proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 45/2004, que teve como relator o Ministro Celso de Mello, ementada na seguinte forma[5]:

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). (STF – ADPF 45 DF, Relator: Ministro Celso de Mello, Julgado em 29/03/2014)

De acordo com o Min. Relator no julgado supratranscrito, não pode o Poder Público, sob a alegação de ausência de recursos financeiros, inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência, bem como, não pode ventilar a cláusula da reserva do possível, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Cabe ressaltar que o mínimo existencial não se trata do Poder Público dispor ao cidadão o mínimo vital para sua sobrevivência, mas sim dar uma condição digna com qualidade de vida.

Ainda, a cláusula da reserva do possível era tratada como mero entrave burocrático, sendo que esta situação vem mudando, onde os direitos sociais encontram-se submetidos a limites fáticos e jurídicos, onde o Poder Público, detentor do ônus da prova, deve demonstrar a impossibilidade de atendimento da demanda (SARLET, MARINONI, & MITIDIERO, 2017).

Assim, verifica-se que não pode o Estado criar obstáculos para deixar de prover o mínimo existencial de um cidadão, deixando-o viver na indignamente, sendo que apesar de o direito à saúde sofre limitações, estas devem ser demonstradas pelo próprio Poder Público.

Ainda, não há que se falar em lesão ao princípio da separação dos poderes, sendo que o Poder Judiciário, excepcionalmente, pode determinar ao Poder Público a adoção de medidas com o fim de assegurar os direitos constitucionais do cidadão.

Nesse sentido é o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal de Justiça[6]:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Direito à saúde. Dever do Estado. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso da saúde, dever do Estado, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes. 2. Agravo regimental não provido. (STF – RE 762242 RJ, Relator: Ministro Dias Toffoli, Data de Julgamento: 19/11/2013, Primeira Turma)

Desta forma, verifica-se que jurisprudência, tomando por parâmetro julgado da Corte Suprema, vem entendendo que direito social à saúde, como direito fundamental que é, não pode se relativizado em razão da ausência de recursos financeiros causados pela má gerência das contas públicas. Isto é, a justificativa de que o Estado não tem recursos financeiros suficientes para implementar o direito à saúde não pode ser aceito, vez que caso essa justificativa seja acatada implicaria em grave lesão à Constituição Federal, a qual tem o dever de garantir e assegurar os direitos fundamentais de todo e qualquer cidadão, sendo que a interferência do Poder Judiciário, com eventual determinação ao administrador público para que promova o custeio de tratamento de saúde anteriormente negado por ele, não acarreta lesão ao princípio da separação dos poderes.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A saúde, como direito social fundamental que é, deve ser garantida pelo Estado através de condutas positivas, sendo que muitas das vezes, diante da negligência e justificativas infundadas do Poder Público, o cidadão se vê obrigado a bater às portas do Judiciário com o fim de ter seu direito resguardado.

Com efeito, a posição da doutrina e da jurisprudência vem se tornando frequente no sentido de não admitir a justificativa de que o Estado não tem recursos financeiros suficientes para implementar o direito à saúde, vez que caso essa justificativa seja acatada implicaria em grave lesão à Constituição Federal, a qual tem o dever de garantir os direitos fundamentais do cidadão.

Ainda, de acordo com a jurisprudência, o Poder Judiciário pode intervir, após analisar caso específico trazido ao seu crivo através de demanda judicial, no sentido de determinar ao Poder Público a promoção de tratamentos médicos ou medicamentosos, sem que configure ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Logo, diante de todo o exposto, merece prosperar a tese de que é impossível o acatamento da justificativa de falta de recursos financeiros do Poder Público com o fim de não implementar políticas públicas que visem garantir não só o direito à saúde, mas também a todos os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição. Brasília: Senado Federal, 1988.

______. Supremo Tribunal Federal. Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Cautelar n.º 2.836. SP, Relator: Ministro Ayre Britto. Data de Julgamento: 27/03/2012, Segunda Turma. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22085203/questao-de-ordem-na-medida-cautelar-na-acao-cautelar-ac-2836-sp-stf. Acesso em 20/04/2018.

______. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45 DF. Ministro Celso de Mello, julgado em 29/04/2004. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14800508/medida-cautelar-em-arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-45-df-stf. Acesso em 23/04/2018.

______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.º 762242 RJ. PRIMEIRA TURMA. Ministro Dias Toffoli, julgado em 19/11/2013. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24803310/agreg-no-recurso-extraordinario-re-762242-rj-stf. Acesso em 23/04/2018.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível 10242100017118001 MG.  TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Desembargador Albergaria Costa, julgado em 30/01/20014. Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/119406170/ap-civel-reex-necessario-ac-10242100017118001-mg/inteiro-teor-119406222?ref=juris-tabs. Acesso em 23/04/2018.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n.º 2014.022191-3. Presidente Getúlio/SC, Relator: Desembargador Ricardo Roesler. Data de Julgamento: 23/07/2014, Quarta Câmara de Direito Público. Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25214070/agravo-de-instrumento-ag-20140221913-sc-2014022191-3-acordao-tjsc. Acesso em 20/04/2018.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª Edição – revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2009.

MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 4ª Edição – revista, atualizada e ampliada. Salvador: JusPodivm, 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6ª Edição – revista e atualizada, incluindo novo capítulo sobre partidos políticos. São Paulo: Saraiva, 2017.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª Edição - revista e atualizada até a emenda constitucional n.º 76, de 28.11.2013. São Paulo: Malheiros, 2014.


[1] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 24/04/2018.

[2] Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22085203/questao-de-ordem-na-medida-cautelar-na-acao-cautelar-ac-2836-sp-stf. Acesso em 20/04/2018.

[3] Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25214070/agravo-de-instrumento-ag-20140221913-sc-2014022191-3-acordao-tjsc. Acesso em 20/04/2018.

[4] Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/119406170/ap-civel-reex-necessario-ac-10242100017118001-mg/inteiro-teor-119406222?ref=juris-tabs. Acesso em: 23/04/2018.

[5] Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14800508/medida-cautelar-em-arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-45-df-stf. Acesso em 23/04/2018

[6] Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24803310/agreg-no-recurso-extraordinario-re-762242-rj-stf. Acesso em: 23/04/2018



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