5 CONCLUSÃO
Chega-se ao fim deste trabalho com a boa impressão de ter trazido subsídios para que os futuros empreendedores possam abrir seus negócios com menos dificuldade, mais celeridade e sem a possibilidade de serem pegos de surpresa em situação irregular.
Para tanto, saberão que para reconhecer firmas, autenticar cópias e lavrar escrituras e procurações públicas, deverão dirigir-se ao Serviço de Notas. Para integralizar o capital social com a transferência de imóveis, deverão ir ao Registro de Imóveis com a escritura pública, no caso de sociedade simples, ou com certidão da Junta Comercial, no caso de sociedade empresária. Para garantir o pagamento dos seus créditos poderão usar os Serviços de Protesto. Para conservar seus documentos, bem como fazer notificação extrajudicial para garantir seus direitos, irão ao Serviço de Títulos e Documentos. E finalmente, para registrar seus atos constitutivos, saberão aonde ir: Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial. E sabendo das exigências de qualificação, já irão com todos os dados e documentos necessários.
Ademais, o empreendedor estará ciente da importância de se constituir uma pessoa jurídica para facilitar a atividade, uma vez que poderá unir esforços e capital, formando um ente autônomo. E o mais importante, poderá proteger seu patrimônio pessoal, limitando sua responsabilidade particular.
Com relação ao negócio em si, já sabe que atividades não-econômicas são exercidas por associações e fundações registradas no Registro Civil e que atividades lucrativas são executadas por sociedades. Dependendo do tipo societário adotado, do objeto a ser explorado ou do modo de gestão da atividade, saberá tratar-se de empresa ou atividade civil. Num ou noutro caso, terá à sua disposição cinco tipos societários. Se a atividade não girar muito dinheiro, ainda poderá enquadrar-se como micro ou pequeno empresário e ter facilidades proporcionadas pela lei, principalmente no campo da escrituração e tributário (SIMPLES).
Por fim, poderá assumir os riscos de uma atividade informal, pois estará ciente das restrições que a falta de regularização de sua atividade no registro competente lhe trará, principalmente do ponto de vista da responsabilidade patrimonial ilimitada.
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Notas
[1] Repare que o princípio da publicidade foi acrescido em relação àqueles já previstos no art. 1º da Lei 6.015/73: “Os serviços concernentes aos Registros Públicos, estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei.”
[2] Observe que a nomenclatura dos serviços de registro mudou com relação ao art. 1º da Lei 6.015/73: “§1º. Os Registros referidos neste artigo são os seguintes: I - o registro civil de pessoas naturais; II - o registro civil de pessoas jurídicas; III - o registro de títulos e documentos; IV - o registro de imóveis. §2º Os demais registros reger-se-ão por leis próprias.”
[3] Art. 7º da Lei 8.935/94.
[4] Art. 10 da Lei 8.935/94.
[5] Art. 11 da Lei 8.935/94.
[6] Art. 167 da Lei 6.015/73.
[7] Lei 6.015/973.
[8] Art. 114 da Lei 6.015/73.
[9] "(...) ao contrário do que se presume, ali não se identifica exaustivamente que pessoas jurídicas estariam inscritas no RCPJ. A lista é meramente enunciativa." (MELO JR., 2003, pp. 241-2).
[10] Art. 29 da Lei 6.015/973.
[11] Art. 13 da Lei 8.935/94.
[12] Art. 32 da Lei 8.934/94 combinado com o art. 8º, I, da mesma lei.
[13] Tecnicamente, o registro e a averbação no Registro Civil das Pessoas Jurídicas equivalem ao arquivamento na Junta Comercial.
[14] “As sociedades de advogados subordinam-se aos preceitos da Lei n. 8.906/94, arts. 15 a 17.” (CENEVIVA, 2005, p. 254). O registro é na OAB.
[15] “O registro civil da pessoa jurídica, além de lhe atribuir personalidade de direito (art. 119), pode produzir outros efeitos. Assim, por exemplo, habilita o partido político a submeter seus estatutos ao TSE.” (CENEVIVA, 2005, p. 251). “Para alguns tipos de pessoas jurídicas, independentemente do registro civil, a lei, por vezes, impõe o registro em algum outro órgão, com finalidade cadastral e de reconhecimento de validade de atuação, como é o caso dos partidos políticos que (...) devem ser inscritos no Tribunal Superior Eleitoral. (GAGLIANO, 2007, p. 189/90).
[16] “Assim, o registro tem efeito constitutivo, diferentemente do que ocorre com o RCPN, que tem efeito meramente declaratório.” (SIQUEIRA). “E, se assim é, observa-se que o registro da pessoa jurídica tem natureza constitutiva, por ser atributivo de sua personalidade, diferentemente do registro civil de nascimento da pessoa natural, eminentemente declaratório da condição de pessoa, já adquirida no instante do nascimento com vida.” (GAGLIANO, 2007, p. 188).
[17] “A existência legal das sociedades – como ocorre com as demais pessoas jurídicas de direito privado – começa com a inscrição do ato constitutivo – contrato social ou estatuto. Essa inscrição se faz no Registro Público das Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, em se tratando de sociedades empresárias, e nos Cartórios Civis das Pessoas Jurídicas, quanto às sociedades simples.” (NEGRÃO, 2007, p. 232).
[18] Art. 1º, § 2º, da Lei. n. 8.906/94: “Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.”
[19] Art. 997 do Código Civil.
“O registro (estrito senso) é o meio de constituição de uma pessoa jurídica e tem por base um instrumento público ou particular. Os atos de averbação também podem ser feitos por meio de instrumento público ou particular. (...) Os atos de registro/averbação exigem reconhecimento de firma e também nos atos constitutivos e alterações de sociedades simples, visto do advogado. Porém, o visto do advogado poder ser dispensado para as sociedades enquadráveis como microempresa (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP), conforme LC 123/06.” (SIQUEIRA).
[20] No mesmo sentido com relação ao RCPJ: “Objeto da sociedade será o enunciado no ato constitutivo, a ser aferido pelo oficial, na literalidade das palavras inseridas. Se o oficial verificar que o objeto da sociedade é de natureza mercantil, não fará o registro.” (CENEVIVA, 2005, p. 256).
[21] “A ausência do registro impossibilita, ainda, a faculdade de obter o enquadramento de microempresa, conforme decorre do art. 3º da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, que restringe a incidência legal à sociedade empresária, à sociedade simples e ao empresário ‘a que se refere o art. 966 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas’.” (NEGRÃO, 2007, p. 177).
[22] Enunciado 58 da I Jornada de Direito Civil (CJF) – “Art. 986 e seguintes: a sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular.”
[23] "a norma inscrita no art. 1.150 tem eficácia imediata a partir do início da vigência do Código de 2002, não sendo necessária qualquer alteração da Lei n. 6.015/73 ou a edição de qualquer ato regulamentador do registro do comércio para lhe assegurar plena vigência". (MODESTO CARVALHOSA, 2003, p. 669). “A sociedade simples pode erigir estrutura peculiar, observando as regras gerais determinadas nos arts. 997 e segs. do Código Civil. Poderá adotar o tipo societário próprio de qualquer das sociedades empresárias (salvo o das sociedades por ações), conforme permitem os arts. 983 e a1.150, parte final. Neste caso obedecerá às normas do registro público das empresas mercantis, embora a competência para o seu registro continue com o registro civil das pessoas jurídicas.” (REQUIÃO, 2003, p. 405).
[24] Enunciado 69 da I Jornada de Direito Civil (CJF) – Art. 1.093: as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais.
[25] “A atual Lei de Registros de Empresas (Lei n. 8,934/94) trouxe uma novidade no que se refere ao registro de imóveis, atribuindo à certidão da Junta Comercial o mesmo valor da escritura para o efeito de transferir o imóvel dado para a formação ou aumento do capital social. Segundo o art. 64, a certidão é documento hábil para a transferência no registro público competente.” (NEGRÃO, 2007, p. 186). “Em SP, o entendimento é que uma sociedade simples, cujo capital tenha sido integralizado com bem imóvel, deva fazer a conferência desse bem por meio de escritura pública, diferentemente do que ocorre com a sociedade empresária, para a qual o título hábil para a transferência da propriedade do imóvel, da pessoa física do sócio para a pessoa jurídica, é o próprio contrato social ou alteração contratual, mesmo que feito por instrumento particular (aplicação da regra do art. 64 da Lei nº 8934/94).” (SIQUEIRA).
[26] Art. 215 do Código Civil.
[27] Enunciado 214 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – “Arts. 997 e 1054: As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro.”
[28] “Sendo o ser humano eminentemente social, para que possa atingir seus fins e objetivos une-se a outros homens formando agrupamentos. Ante a necessidade de personalizar tais grupos, para que participem da vida jurídica, com certa individualidade e em nome próprio, a própria norma de direito lhes confere personalidade e capacidade jurídica, tornando-os sujeitos de direitos e obrigações.” (DINIZ, 2003, p. 205).
[29] Baseado, em linhas gerais, em SIQUEIRA.
[30] “As pessoas jurídicas de direito privado dividem-se em duas categorias: de um lado, as estatais; de outro, as particulares.” (COELHO, 2007b, p. 12).
[31] Apenas para ilustrar, foram selecionadas aqui algumas categorias de pessoas naturais que atuam no comércio jurídico, com base nos quatro quadrantes de Robert Kiyosaki (KIYOSAKI; LECHTER, 2001, passim). Os servidores públicos atuam nas pessoas jurídicas estatais e equivalem aos empregados no setor privado. Os empregados, em geral, trabalham para as pessoas jurídicas privadas. Os profissionais autônomos e empresários individuais serão tratados mais adiante. Eles trabalham para si mesmos. Os sócios administradores comandam as pessoas jurídicas e multiplicam seus rendimentos com o trabalho alheio (empregados). Os sócios investidores são remunerados através de dividendos pelo capital que injetaram na pessoa jurídica.
[32] “A unidade registral (Cartório) não tem personalidade jurídica.” (SIQUEIRA). “(...) os chamados cartórios, como são conhecidos os dedicados aos serviços registrários e notariais, não assumem forma de pessoas jurídicas. Sua delegação é atribuída a uma pessoa natural, atuadora de interesse público, por força do ato que a credencia.” (CENEVIVA, 2005, p. 249).
[33] Expressão usada por Pontes de Miranda, já que as pessoas jurídicas necessitam de alguém que as faça presentes. O termo representante é relativo aos absolutamente incapazes.
[34] Nesse sentido: GAGLIANO, 2007, p. 187; VENOSA, 2004a, p. 256. Já para Maria Helena Diniz: “Três são os seus requisitos: organização de pessoas ou de bens; liceidade de propósitos ou fins; e capacidade jurídica reconhecida por norma” (DINIZ, 2003, p. 206).
[35] Art. 62 do Código Civil.
[36] “O processo genético da pessoa jurídica de direito privado apresenta duas fases: 1) a do ato constitutivo, que deve ser escrito, e 2) a do registro público.” (DINIZ, 2003, p. 230).
[37] Baseado em NEGRÃO, 2007, p. 179.
[38] Criadas para exploração de atividade econômica.
[39] A doutrina ainda confunde esses conceitos básicos. Tome como exemplo o texto de Fernando Passos: “Sempre que peço um exemplo de sociedade simples, me respondem que sociedades simples são as não empresariais. Não empresariais são as sociedades sem a finalidade lucrativa [errado: isso é associação ou fundação; a sociedade simples também é não empresarial e tem finalidade lucrativa], que não têm a organização do trabalho. (...) Mas a sociedade civil pura, sem finalidade lucrativa, com finalidade cultural, pia, finalidade não empresarial, será uma sociedade simples [na categoria não-empresarial confunde sociedade civil com associação]” (MENDONÇA et al, 2004, p. 87).
[40] Enunciado 144 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva.
[41] “As pessoas jurídicas constituídas no país podem ser declaradas de utilidade pública, por decreto do Poder Executivo, quando servirem desinteressadamente à coletividade, não sendo remunerados os cargos de diretoria. O reconhecimento de utilidade pública de uma associação outorga-lhe capacidade maior, gozando de maior proteção do Estado, mas continua a ser regida pelo direito privado.” (VENOSA, 2004a, p. 291).
[42] Somente a fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (art. 62, parágrafo único, CC).
[43] Segundo Maria Helena Diniz, as associações podem ser: civis, morais, pias, beneficentes ou filantrópicas; culturais, como as científicas, literárias, musicais ou artísticas; de assistência social, de utilidade pública, religiosas, espiritualistas, secretas, estudantis, formadas para manutenção de escolas livres ou de extensão cultural, de profissionais liberais, desportivas, organizadoras de corridas de cavalos, recreativas ou sodalícias, de amigos de bairro ou de fomento e defesa, de socorro, para o exercício de atividade de garimpagem, formadas entre proprietários, de poupança e empréstimos, compostas por detentores de títulos de renda pública, de agentes de seguro, convenção coletiva de consumo, truste e ententes, grupos formados entre usuários de um serviço público. (DINIZ, 2003, pp. 216-25).
[44] “Com a Lei 9.096, de 19.09.1995, foi acrescentado o inc. III ao art. 114, da Lei 6.015, de 1973, incluindo nas atribuições dos Registros Civis de Pessoas Jurídicas a inscrição dos atos constitutivos e estatutos dos partidos políticos.” (RÊGO). “(...) partido político, em regra, tem seus atos registrados no RCPJ de Brasília.” (SIQUEIRA). “O registro do partido político como sociedade civil é completado pelo registro no tribunal eleitoral” (CENEVIVA, 2005, p. 254).
[45] “O STJ entende que os sindicatos são PJ de direito privado. Portanto, registrados no RCPJ. Não obstante, existe, ainda, o registro sindical perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Esse registro, segundo o STJ, serve, apenas, para fins meramente cadastrais” (SIQUEIRA). “(...) as entidades sindicais obtêm personalidade jurídica com o simples registro civil, mas devem comunicar sua criação ao Ministério do Trabalho, não para efeito de reconhecimento, mas sim, simplesmente, para controle do sistema da unicidade sindical, ainda vigente em nosso país (...)”. (GAGLIANO, 2007, p. 189-90).
[46] Art. 45 e 985 do Código Civil e art. 119 da Lei 6.015/73.
[47] “A adoção da teoria da empresa não implica a superação da bipartição do direito privado, que o legado jurídico de Napoleão tornou clássica nos países de tradição romana. Altera o critério de delimitação do objeto do Direito Comercial — que deixa de ser os atos de comércio e passa a ser a empresarialidade —, mas não suprime a dicotomia entre o regime jurídico civil e comercial.” (COELHO, 2009).
[48] “Em linguagem atual, esta relação compreenderia: a) compra e venda de bens móveis ou semoventes, no atacado ou varejo, para revenda ou aluguel; b) indústria; c) bancos; d) logística; e) espetáculos públicos; f) seguros; g) armação e expedição de navios.” (COELHO, 2006, pp. 9-10).
[49] “Se a empresa for uma prestadora de serviços, deverá ter seu contrato social registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Caso seja uma sociedade mercantil, visando a exercer atividades comerciais ou industriais, deverá registrar seu contrato social na Junta Comercial.” (grifo nosso) (DORNELAS, 2001, p. 218).
[50] “As defasagens entre a teoria dos atos de comércio e a realidade disciplinada pelo Direito Comercial – sentidas especialmente no tratamento desigual dispensado à prestação de serviços, negociação de imóveis e atividades rurais.” (COELHO, 2006, p. 10).
[51] “Outra razão invocada para a superação da dicotomia foi a insegurança decorrente do caráter exemplificativo do elenco dos atos de comércio. Uma pessoa, que pensava exercer atividade civil, podia ser surpreendida com a declaração de sua falência, inclusive em função de inesperados desdobramentos penais.” (COELHO, 2009).
[52] “(...) vê-se que o campo de ação do comerciante foi ampliado com o conceito de empresário, pois se no Direito tradicional o comerciante era um simples intermediário, no novo Direito as atividades da empresa podem ser também de produção.” (MARTINS, 2006, p. 83).
[53] “Já a teoria da empresa se preocupa com o ‘o como se faz’, ou seja, o modo como a atividade econômica é praticada (com ou sem empresarialidade).” (SIQUEIRA)
[54] “(...) Houvesse uma verdadeira unificação, não existiriam sociedades simples e sociedades empresárias, ou seja, sociedades civis e não-civis; a lógica diz que em tal caso as sociedades seriam empresárias, no máximo umas podendo ser consideradas regulares e outras irregulares.” (MARTINS, 2006, p. 63).
[55] “(...) a disciplina jurídica da empresa é a disciplina da atividade do empresário (...) empresa, na acepção jurídica, significa uma atividade exercida pelo empresário.” (REQUIÃO, 2003, p. 51). “No direito brasileiro não se pode falar em personificação da empresa, sendo ela encarada como simples objeto de direito.” (REQUIÃO, 2003, p. 60).
[56] “Relacionam-se o empresário, o estabelecimento e a empresa de forma íntima: o sujeito de direito que exercita (empresário), por meio do objeto de direito (estabelecimento) e os fatos jurídicos decorrentes (empresa).” (NEGRÃO, 2007, p. 46).
[57] Sobre os fatores de produção: “(...) não mais se considerar o capital e o trabalho como sendo os únicos fatores de produção, mas de se incluir, entre os mesmos, dando-lhe a maior relevância, o saber, ou seja, a tecnologia, que assegura a produtividade da empresa e, na realidade, o seu presente e o seu futuro, abrangendo tanto as técnicas industriais e comerciais, como a própria gestão.” (WALD; FONSECA, 2005, p. 7-8).
[58] “Para chegar ao conceito de empresário, necessariamente, o estudante deve partir do conceito de atividade empresarial.” (NEGRÃO, 2007, p. 56).
[59] No mesmo sentido: “Como se depreende do exposto, na empresa, no sentido jurídico deste termo, reúnem-se e compõem-se três fatores, em unidade indecomponível: a habitualidade no exercício de negócios, que visem à produção ou à circulação de bens ou de serviços; o escopo de lucro ou resultado econômico; a organização ou estrutura estável dessa atividade.” (REALE, 1986, p. 98).
[60] “Quanto ao requisito da profissionalidade (o qual para G. Ferri é essencial) estão todos concordes no que se refere à habitualidade (aliás os códigos de comércio costumavam referir-se à profissão habitual, considerada pleonástica), estabilidade, continuidade, atividade desenvolvida de maneira sistemática.” (BULGARELLI, 1995, p. 124).
[61] “Melhor seria o legislador ter utilizado o vocábulo escopo, ou sinônimo, em vez de objeto, seja para evitar sua confusão com o objeto, assim considerado como elemento de todo ato jurídico, seja para acentuar a quebra com a tradição recepcionada do Direito Civil francês.
Houve, portanto, o deslocamento da valoração do objeto, ditando a natureza jurídica das sociedades, saindo seu exame do aspecto civil ou comercial e passando a valorá-lo; principalmente, sob a óptica da forma de seu exercício; o meio utilizado pelos sócios para alcançar os fins sociais.” (RÊGO).
[62] (NEGRÃO, 2007, p.49). “O empresário e a sociedade empresária exercem a empresa; ausente a empresa, tem-se a figura do profissional autônomo ou da sociedade simples.” (BORBA, 2009a).
[63] Podem surgir dúvidas para avaliar se a atividade individual é empresária ou não, cabendo ou não a inscrição na Junta Comercial. Nesse caso, a distinção entre sociedade simples e empresária dará importantes subsídios para a solução dessa questão.
[64] “O Código Civil, Lei n. 10.406/2002, abandonou o confronto entre as duas espécies de empresas, civil e comercial, mantendo apenas discreta e indiretamente uma distinção entre ambas quando dispensa certos empresários da inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, registro cuja existência confirma.” (grifo nosso) (REQUIÃO, 2003, p. 61).
[65] “Assim, para saber se dada sociedade é simples ou empresária, basta considerar a natureza de suas operações habituais; se estas tiverem por objeto o exercício de atividades econômicas organizadas para a produção ou circulação de bens ou de serviços próprias de empresário, sujeito a registro, a sociedade será empresária; caso contrário, simples, mesmo que adote quaisquer das formas empresariais, como permite o art. 983 do Código Civil, exceto se for anônima, que, por força de lei, será sempre empresária.” (FIUZA, 2006, p. 49). “Assim, para se saber se dada sociedade é simples ou empresária, basta considerar-se a natureza das operações habituais: se estas tiverem por objeto o exercício de atividades econômicas organizadas para a produção ou circulação de bens ou de serviços, próprias de empresário sujeito a registro (CC, arts. 982 e 967), a sociedade será empresária.” (DINIZ, 2003, p. 227). “(...) basta aferir a existência da atividade econômica organizada voltada para o mercado”. (NEGRÃO, 2007, p. 46).
[66] “Vê-se, pois, com clareza absoluta, que as sociedades empresárias é que estão engessadas pela forma de exercício da sua atividade. Somente haverá sociedade empresária havendo empresarialidade. As simples não sofrem enumeração taxativa, ao contrário, assim serão consideradas todas as atividades residuais, ou melhor, despidas de empresarialidade.” (RÊGO).
[67] Enunciado 57 da I Jornada de Direito Civil (CJF) – “Art. 983: a opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade.”
Enunciado 382 da IV Jornada de Direito Civil (CJF) – “Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou não – art. 966); as demais questões seguem as normas pertinentes ao tipo societário adotado (art. 983). São exceções as sociedades por ações e as cooperativas (art. 982, parágrafo único).”
[68] “Quer dizer, de acordo com o sistema adotado pelo Código Reale, as sociedades personificadas se classificam, inicialmente, em empresárias e simples (não-empresárias). As empresárias podem adotar um de 5 tipos: nome coletivo, comandita simples, limitada, anônima e comandita por ações. As simples (em sentido lato), por sua vez, também podem adotar um de 5 tipos (em parte, diferentes): nome coletivo, comandita simples, limitada, cooperativa e simples (em sentido estrito).” (COELHO, 2009). “A sociedade simples lato sensu (natureza da sociedade) poderá assumir a forma típica da sociedade simples (sociedade simples stricto sensu – tipo da sociedade) ou qualquer das outras formas societárias, exceto as das sociedades por ações (sociedades anônimas e sociedades em comandita por ações), uma vez que estas são sempre empresárias (art. 982, § único).” (BORBA, 2009b).
[69] Enunciado 206 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte).
[70] Não pode optar pelo SIMPLES.
[71] “Outro ponto que não pode ser olvidado é a não aplicação, nas sociedades simples, de qualquer restrição à integração do quadro social por cônjuges, qualquer que seja o regime do casamento. Isso porque no sistema adotado pelo novo Código Civil o impedimento, previsto nos arts. 968, I, e 977, somente é aplicável aos empresários e às sociedades empresárias, eis que esses dispositivos integram o Título I - Do Empresário, do Livro lI, da lei nova. Portanto, somente se aplicam ao empresário e à sociedade empresária.” (RÊGO).
[72] “(...) sociedade simples, não poderá desenvolver atividades próprias de sociedade empresária, salvo se estas se enquadrarem nas exceções legais (atividades intelectuais, rurais, ou de pequena empresa).” (BORBA, 2009a). Enunciado 196 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – “Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais.”
[73] “Bem se denota que a sociedade simples é peculiar às atividades do meio rural, artesanal e sociedades profissionais, como médicos, engenheiros, advogados e quaisquer outros que se associam para prestação de serviços dessa natureza.” (MARTINS, 2006, p. 245).
[74] “Se considerarmos a natureza do objeto social como item fundamental para definir a natureza da sociedade, e como a lei autoriza que a sociedade simples adote o formato de um dos tipos permitidos de sociedades empresárias, é de se concluir que, em razão de tal opção, não deixa de ser sociedade simples. E o será por força de seu objeto.” (REQUIÃO, 2003, p. 405).
[75] “(...) o desenvolvimento acelerado da atividade rural estava a recomendar, a curto prazo, sua progressiva sujeição aos deveres e restrições impostos aos demais empresários. (...) Desse modo, a atividade rural ou de exploração agrícola ou pecuária sempre esteve submetida ao direito civil, regulada por um ramo específico, denominado direito agrário. O agricultor ou pecuarista, assim, não se enquadrava, inicialmente, como empresário. Ele adquire essa condição e passa a ter sua atividade regulada pelo direito de empresa a partir de sua inscrição facultativa no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 971).” (FIUZA, 2006, p. 790-1). “De acordo com o art. 971, é facultado a qualquer produtor rural organizar sua atividade econômica sob a forma de empresa. Nesse caso, ele pode atuar como empresário (antiga firma individual) ou através de uma sociedade empresária, e o seu correspondente ato constitutivo deve ser levado para arquivamento na Junta Comercial. Este dispositivo equipara, para todos os efeitos legais, o exercício de atividade rural por intermédio do empresário rural ou da sociedade empresária rural, quando a empresa tenha como objeto a exploração de atividade agrícola ou pecuária e esta for economicamente dominante para quem a realiza, como principal profissão e meio de sustento.” (FIUZA, 2006, p. 792). “Agora, o empresário rural pode optar – acho o texto muito bom. O empresário rural individual ou a sociedade rural podem optar por querer estar regidos pelas normas que regem as empresas no Brasil, sujeitos, assim, à falência e concordata. Se não optar, vai ao Cartório de Registro; se optar, inscreve seu ato constitutivo na Junta Comercial. A lei definiu que ele pode fazer a opção e o registro vai definir o que ele quis ser.” (MENDONÇA et al, 2004, p. 83-4).
[76] “O objeto da sociedade simples poderá incluir, por exemplo, a prestação de serviços intelectuais, artísticos, científicos ou literários.
Esses serviços são espécies de um mesmo gênero e podem ser caracterizados pelo fato de a prestação ter natureza estritamente pessoal.” (NEGRÃO, 2007, p. 307).
[77] “Quis o legislador deixar bem claro, no parágrafo único do art. 966, que os profissionais intelectuais não são empresários mesmo que organizassem o trabalho de empregados, porque seria apenas neste caso que a possibilidade de confusão existiria.” (COELHO, 2009).
[78] “A atuação pessoal será um mero ingrediente dentro de um ‘bolo’ maior que é a empresa.” (SIQUEIRA). “O trabalho intelectual seria um elemento de empresa quando representasse um mero componente, às vezes até o mais importante, do produto ou serviço fornecido pela empresa, mas não esse produto ou serviço em si mesmo.” (BORBA, 2009b).
[79] “A expressão sociedade civil, ou sociedade simples na nova denominação, deve ficar reservada às atividades típicas de profissões liberais ou prestação de serviços técnicos, como as sociedades de advogados, médicos, engenheiros, arquitetos, contabilistas, corretores, despachantes etc. Ainda que essa sociedade venha a praticar atos típicos de comércio, tal não desvirtuará sua natureza.
Todavia, a sociedade comercial é a que, possuindo atividade lucrativa, assume modalidade mercantil e pratica habitualmente a mercancia, ou, em terminologia moderna, atos de empresa.” (grifo nosso) (VENOSA, 2004b, p. 610). Veja também o enunciado 207 da III Jornada de Direito Civil (CJF).
[80] “Assim, no que concerne às chamadas sociedades de objeto misto, a orientação mais segura é fixar sua qualidade com alicerce na atividade preponderante, mesmo porque para a tipificação empresarial não basta a atividade negocial esporádica, sendo necessária a profissionalidade.” (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 189). “Mesmo que uma sociedade simples venha a praticar, eventualmente, atos peculiares ao exercício de uma empresa, tal fato não a desnatura, pois o que importa para identificação da natureza da sociedade é a atividade principal por ela exercida (RT, 462:81).” (DINIZ, 2003, p. 227).
[81] “Empresariais são as atividades econômicas organizadas como empresas. Sempre que ao produzir ou circular bens ou serviços, alguém combina os quatro fatores de produção do capitalismo superior (mão-de-obra, insumos, tecnologia e capital), confere à sua atividade uma organização específica. O nome desta organização é empresa.
Não-empresariais, por sua vez, são as atividades econômicas exploradas independentemente da articulação dos fatores de produção. Quando quem produz ou circula bens ou serviços não contrata senão alguns poucos empregados, não adquire nem desenvolve sofisticadas tecnologias, não faz circular insumos ou não tem relevante capital, falta-lhe empresarialidade.” (COELHO, 2009).
Com relação à questão de ligar-se a empresarialidade à contração de empregados, Fernando Passos faz uma crítica à doutrina de Fábio Ulhoa Coelho: “Os três pressupostos da empresa – atividade organizada, habitualidade e lucratividade – têm dado problema de interpretação. O professor Fábio Ulhoa, no seu livro Manual de Direito Comercial, entende que atividade organizada pressupõe contratação de mão-de-obra. Isso não existe na teoria econômica, que aceita a empresa de atividade organizada através da mão-de-obra de outro. Isto tem sido debatido no Direito Italiano, desde 1942: se a lei não fez exigência, empresário será também aquele que não tem empregados; ele estará sujeito também à falência e concordata. Num exemplo muito atual, o cidadão que tem uma empresa de internet dentro de sua casa, que faz tudo sozinho, está sujeito à falência? Está! A lei não faz exceção. O mesmo se diga em relação à sociedade empresarial em geral, mesmo com apenas dois sócios que trabalham no balcão e não têm empregados!” (MENDONÇA et al, 2004, p. 81/2).
[82] “(...) o novo Código Civil, de acordo com a redação dada ao seu art. 982, restringe, apenas, o conceito de sociedade empresária, sendo simples todas as demais. (...) Caberá, assim, ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas o registro dos atos constitutivos das sociedades simples em geral.” (RÊGO)
[83] “(...) caberá ao intérprete submeter os casos concretos à apreciação da presença ou não dos três elementos identificadores, determinando se suas atividades são ou não empresárias.” (NEGRÃO, 2007, p. 308).
[84] Seria o caso do parágrafo único do art. 981 do Código Civil. Essas sociedades criadas para realizar um ou mais negócios determinados devem ser simples.
[85] A contrario sensu, sobre a atividade não-empresária: “aquela atividade poderá ser adequada e inteiramente explorada sem a organização dos fatores de produção; ou seja, com o trabalho pessoal e da família, sem sofisticados controles operacionais, de estoque e de caixa, sem estabelecimento complexo.” (grifo nosso) (COELHO, 2009).
[86] “(...) o que determina a diferença é a organização do trabalho na sociedade. Uma grande empresa, com divisão do trabalho mais complexa, onde os sócios são apenas administradores, deve ter registro como sociedade empresária.” (TEIXEIRA, 2009)
[87] No mesmo sentido: “Modernamente, a distinção entre sociedade simples e sociedade empresária não se faz mais em relação ao objeto social isoladamente considerado, mas em face da forma (do modo) como esse objeto é desenvolvido, ou seja, com empresarialidade (organização = organização dos fatores de produção) ou sem empresarialidade.
A sociedade simples é, em suma, a sociedade não empresária. Na sociedade simples, como visto acima, a atuação pessoal dos sócios prepondera sobre a organização dos fatores de produção. Já com a sociedade empresária ocorre justamente o inverso, isto é, a organização dos fatores de produção prepondera sobre a atuação pessoal dos sócios, que neste caso torna-se o que a lei chama de elemento de empresa (966 e respectivo parágrafo único do CC).” (SIQUEIRA)
“Por isso, podemos afirmar que haverá sociedade simples sempre que o atuar dos sócios se dê de forma preponderante, direta e pessoal; e será empresária toda a sociedade onde o atuar dos sócios se dê apenas como mais um elemento da organização, gerenciando os fatores de produção.” (RÊGO).
[88] Com relação ao item c1, consideramos que não é a adoção do tipo de sociedade simples stricto sensu que tornará a sociedade não-empresária, mas pelo contrário, o fato de ser não-empresária é que possibilitará adotar esse tipo societário, diferentemente das cooperativas, cuja determinação vem da lei. Da mesma forma, no item d, é o fato de ser simples lato sensu que possibilitará a constituição apenas por sócios de serviço e não o contrário.
[89] Essas sociedades podem ter a participação de ambos os cônjuges.
[90] Essas sociedades podem ser constituídas apenas por sócios de serviços.
[91] Enunciado 208 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – “Arts. 983, 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária).”
Existe um caso de irregularidade mais raro, que é quando a sociedade empresária continua em funcionamento com o registro cancelado por inatividade: “(...) se a sociedade empresária não praticou, em dez anos, nenhum ato sujeito a registro, ela deve tomar a iniciativa de comunicar à Junta a sua intenção de manter-se em funcionamento. (...) se a sociedade não providenciar a comunicação de intenção de funcionamento, a Junta instaura um procedimento para o cancelamento do registro, passando a considerar a empresa inativa.” (COELHO, 2007a, p. 77).
[92] “(...) as chamadas sociedades de fato não possuem personalidade jurídica. A lei reconhece, evidentemente, a existência dessas sociedades, já que admite a sua prova mesmo por presunção, mas a condição essencial para que a pessoa jurídica tenha existência legal é o arquivamento dos atos constitutivos (...)”(MARTINS, 2006, p. 188).
[93] “A principal sanção imposta à sociedade empresária que explora irregularmente sua atividade econômica, isto é, que funciona sem registro na Junta Comercial, é a responsabilidade ilimitada dos sócios pelas obrigações da sociedade” (COELHO, 2007a, p. 74). “O acervo de bens das sociedades não personificadas responde pelas obrigações, e subsidiariamente, os seus sócios têm o dever de concorrer com os seus haveres, na dívida comum, proporcionalmente à sua entrada (CPC, art. 596). (...) a falta de registro acarreta a comunhão patrimonial e jurídica da sociedade e de seus membros, confundindo-se seus direitos e obrigações com os dos sócios.” (DINIZ, 2003, p. 236).
[94] Ainda é válida a observação de Fábio Ulhoa Coelho no sistema atual, pois a dicotomia ainda persiste entre sociedades simples e empresárias: “Outra razão invocada para a superação da dicotomia foi a insegurança decorrente do caráter exemplificativo do elenco dos atos de comércio. Uma pessoa, que pensava exercer atividade civil, podia ser surpreendida com a declaração de sua falência, inclusive em função de inesperados desdobramentos penais.” (grifo nosso) (COELHO, 2009).
[95] O trecho em negrito são restrições próprias das sociedades empresárias.
[96] “A irregularidade estaria na falta de inscrição, não na inscrição inadequada, tanto que a finalidade do registro, que é a publicidade e a fiscalização do cumprimento dos preceitos legais aplicáveis, estaria, de qualquer sorte, assegurada. A irregularidade (registro impróprio) ocorreria apenas quando a inadequação do registro fosse manifesta, ou quando houvesse evidente intuito de fraudar a lei. Nesses casos, o registro poderia ser desconstituído, ou ter os seus efeitos afastados, por decisão judicial.” (BORBA, 2009b).
