3 DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E SEUS EFEITOS
A prisão após condenação em segunda instância anterior ao trânsito em julgado, ou também chamada de Execução provisória da pena, consiste, como o nome sugere, em dar início a execução da pena imposta ao condenado, por órgão colegiado, antes de se operar o trânsito em julgado da condenação.
É importante demonstrar que, em consonância com a doutrina, nos orienta o insigne professor Fernando Capez, que não é impossível a prisão do acusado durante o andamento do processo, pois isso é permitido pelo art. 5º. LXI da CF/1988, complementado pelo art. 283 do Código de processo penal. Nos indicando que é legitima a prisão do indivíduo, no curso das investigações ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Tais prisões possuem requisitos para serem decretadas, que estão presentes no art. 312 do CPP e no art. 1º da lei 7960/89. Esses institutos visam garantir o bom andamento do inquérito ou do processo e por isso são chamadas prisões processuais. Não havendo que se falar em culpabilidade do preso provisório ou temporário, visto que o encarceramento visa o devido processo legal e não a sanção penal do indivíduo (CAPEZ, 2018, p. 341).
Diferente é o caso da execução provisória da pena, que faz com que o acusado inicie o cumprimento da pena a ele imposta, mesmo que o trânsito em julgado não tenha se operado. Ou seja, mesmo havendo recursos a serem julgados, o condenado iniciará o cumprimento de sua pena.
Nesta rota, o início da execução da pena pode ser observado por pelo menos dois prismas, quais sejam: I- Do início da execução de uma pena que posteriormente será confirmada com o julgamento do recurso interposto; II- Do início da execução de uma pena que não será confirmada em sede de julgamento do recurso interposto.
No primeiro caso, não há graves consequências para o condenado, pois o período cumprido em pena provisória será computado ao cumprimento da pena definitiva.
Entretanto, a problemática se encontra na hipótese de a condenação não ser confirmada pelo julgamento do recurso. O inocente terá cumprido parte da pena de um delito pelo qual ele foi acusado e absolvido.
Em caso de absolvição, não cabe indenização pelo inocente ter sido preso em virtude de prisões processuais. Entretanto a Lei maior garante indenização para o condenado por erro do judiciário, bem como para o condenado que ficar preso além do prazo fixado pela condenação.
Ocorre que nem a lei e nem a Constituição preveem indenização a um inocente que iniciou o cumprimento da pena como um condenado. Esta questão, em tese, pode ser resolvida com a aplicação do art. 5º, LXXV, da CF/1988 por analogia ao caso, uma vez que, no Direito penal, o princípio da reserva legal somente veda a analogia in mala partem.
Nos ensina Capez que o fundamento para a analogia se encontra em um antigo brocardo jurídico: Ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito) (CAPEZ, 2018, p. 108).
Como na problemática em questão a razão da indenização é o tempo que o indivíduo permaneceu preso de forma indevida, saltando aos olhos a possibilidade de se indenizar os inocentes que se recolheram à prisão como se condenados fossem.
3.1 DA AUTORIZAÇÃO OU VEDAÇÃO LEGAL À EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA
Neste contexto, tanto quanto seus aspectos filosóficos e morais, deve se analisar os aspetos legais de um instituto. A fim de encontrar a resposta quanto ao seu cabimento ou não no ordenamento jurídico em estudo.
Desta feita, realizando estudo quanto à legalidade da execução provisória da pena no Direito brasileiro, se verifica uma questão controversa acerca do tema.
Inicialmente, verificando o texto constitucional, que dá forma a todas as leis infraconstitucionais, se encontra o princípio da não culpabilidade estampado no art. 5º, LVII, instituindo que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Ainda neste sentido, é o art. 283 do CPP, que prevê que ninguém poderá ser preso salvo em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada por autoridade competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, ou nos casos em que a lei admitir as prisões processuais.
De forma diversa versa o art. 637 do CPP, que dispõe sobre a ausência do efeito suspensivo nos recursos extraordinários, que uma vez arrazoados pelo recorrido, os autos serão baixados à primeira instância para a execução da sentença.
No mesmo sentido é a súmula 267 do STJ, explicitando que o recurso sem efeito suspensivo não obsta a expedição de mandado de prisão em desfavor do condenado.
Neste panorama, se evidencia uma discordância entre o tratamento dado à matéria pela Lei maior e pelo art. 637 do Código de processo penal.
Ocorre que moldando o dispositivo legal supramencionado ao texto constitucional existe a lei 7210/84 conhecida como lei de execuções penais, quando em seu art. 106, III, exige o trânsito em julgado para o início da execução da pena.
Pelo exposto, se tratando de normas de mesma hierarquia e o caráter especial da LEP, esta deve prevalecer em relação ao art. 637 do CPP.
Ante o demonstrado, haja vista a prevalência da norma do art. 106, III, da LEP em relação à trazida pelo art. 637 do CPP, bem como a redação do art. 283 do código processual penal e o art. 5º, LVII da Magna carta exigirem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para o início do cumprimento da pena. Percebe-se que tratando o tema de forma positivista, realizando uma interpretação gramatical dos preceitos legais, que a execução provisória da condenação recorrível não se mostra medida compatível ao ordenamento jurídico vigente, visto que há expressa vedação legal ao início da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
No entanto, à luz do princípio da unidade constitucional, não é dessa forma que a doutrina nos orienta interpretar os textos constitucionais.
Como nos ensina o ilustre professor Pedro Lenza, as constituições devem ser interpretadas de forma que se busque o real significado dos termos constitucionais, pois eles darão validade às demais normas infraconstitucionais.
Desta forma, o hermeneuta deve levar em conta a história, as ideologias, a realidade social, econômica e política do Estado a fim de extrair o verdadeiro significado do texto constitucional (LENZA, 2015, p. 167).
Realizando então, uma interpretação lógico sistemática do texto constitucional e dos dispositivos infraconstitucionais citados, pode-se alcançar a solução do conflito aparente tendo os princípios constitucionais como norte.
Neste interim, se faz presente o instituto da mutação constitucional. Lenza nos ensina que as mutações constitucionais são modificações nas regras constitucionais, sem que se ocorram transformações em seus textos, mas apenas no sentido interpretativo dado à tais regramentos (LENZA, 2015, p. 168).
Ainda sobre o tema, acrescenta o Ilústre Ministro Barroso que esse novo alcance ou sentido dado à norma constitucional, através da mutação, deve decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do direito, correspondendo a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada pela soberania do povo (BARROSO, 2010, p. 126-127).
Isto posto, percebe-se que, se levados em consideração o contexto histórico e político do Estado é possível realizar uma interpretação diversa da gramatical do texto constitucional, devendo, este, ser aplicado de acordo com o sentido dado pela nova interpretação e não pela literalidade do texto, justificado pela mudança na compreensão da realidade social que deve alterar o significado do Direito.
Tal posicionamento encontra guarida nos ensinamentos do já citado professor Sarmento, de que o hermeneuta deve se esforçar para que realize uma interpretação capaz de harmonizar os dispositivos constitucionais aparentemente conflitantes.
Assim sendo, analisando a questão da legalidade da execução provisória da pena por esta ótica, vislumbra-se a possibilidade de que a norma trazida pelo art. 5º, LVII, da Carta de 1988, tenha sua interpretação modificada no sentido de limitar o alcance do princípio da não culpabilidade e autorizar o início da execução da pena mesmo com recursos especiais e extraordinários pendentes.
Inadmitindo essa mutação e interpretando a Constituição no sentido de que não se pode executar a pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, se harmonizaria a Magna Carta e a LEP, entretanto se colocaria o art. 637 do CPP em flagrante inconstitucionalidade.
Porém, se a interpretação da redação constitucional for feita de forma diversa e admitir-se a execução da pena antes do trânsito em julgado, em tese, a inconstitucionalidade se encontraria no disposto pelo art. 106, III da LEP.
Por este motivo, visto que não se vislumbra a possibilidade de se harmonizar todos os dispositivos em questão, a interpretação do texto constitucional deve ser feita da forma que melhor atender à necessidade estatal, em conjunto com os anseios sociais, para que se respeite a soberania do povo.
4 DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Como restará demonstrado, a suprema corte brasileira faz uso do instituto da mutação constitucional para modificar o entendimento sobre determinada matéria, sem que haja modificação na redação da constituição.
Como principal exemplo, se verifica o entendimento acerca da problemática entre o princípio da não culpabilidade e o início da execução da pena após condenação em segunda instância, antes do trânsito em julgado da decisão.
Desde a promulgação da Lei Maior, em 1988, até 2009, prevaleceu o entendimento de que o início da execução da pena em segunda instância não contrariava o princípio da não culpabilidade. Visto que era respeitado o duplo grau de jurisdição, uma vez que são, os tribunais superiores, instancias extraordinárias que não fazem análises dos fatos e das provas, mas apenas de matérias de Direito.
Desta forma, havendo, após condenação em segunda instância, um juízo de culpabilidade justo, pois se trata de matéria relativa à instrução probatória e aos fatos.
No entanto, em 05/02/2009, no julgamento do Habeas Corpus 84.078/MG, sob relatoria do Excelentíssimo Ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal mudou seu posicionamento para o sentido contrário.
Nesta nova ótica, passou a ser dado ao texto da Magna Carta uma interpretação literal, só sendo admitido o início do cumprimento da pena após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Tal entendimento tinha como fundamentos: I- A interpretação gramatical dada ao art. 5º, LVII, CF/88, que em seu texto exige o trânsito em julgado; II- A posição de que a Lei de Execuções Penais deve prevalecer em relação ao art. 637 do CPP, devido sua posterioridade e especialidade; III- A inadmissibilidade da exclusão social de um sujeito de direitos, sem que sejam consideradas, em qualquer hipótese, as especificidades de cada delito, em tese, praticados, o que somente ocorre após o trânsito em julgado da condenação, como se pode verificar na seguinte ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.
3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”.
6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.
8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.
Posteriormente, em 2016, através do HC 126.292, o guardião da Constituição teve nova oportunidade de se posicionar sobre a matéria e voltou ao entendimento que vigorou desde a promulgação da Carta de 1988 até o ano de 2009.
Esta última mutação constitucional se deu sob o fundamento de que o posicionamento emanado pela Suprema Corte em 2009, se converteu em uma enxurrada de recursos protelatórios. Apenas com a finalidade de se postergar o trânsito em julgado, trazendo à tona as consequências negativas do entendimento adotado.
A principal consequência passou a ser a prestação tardia da tutela jurisdicional, pois não se mostrava possível, em meio a tantos recursos, dar cumprimento ao princípio da duração razoável do processo estampado no art. 5º LXXVIII da CF. Conforme o acontecido na ação subjacente ao HC 84.078, que em resumo: A defesa interpôs tantos recursos, que antes que se conseguisse julgá-los, se operou a prescrição da pretensão punitiva estatal.
Em meio ao momento político vivido pelo país, tal situação gerou uma sensação de impunidade crescente e um sentimento de descrédito patente da população para com o Judiciário.
Interessante dizer que, conforme o ilustríssimo ministro Barroso expõe em seu voto no HC 126.292, o posicionamento adotado tornava mais latente a problemática das desigualdades sociais, visto que se fazia mais fácil prender um condenado por portar 100 gramas de maconha do que outro condenado por desviar milhões do erário.
Isto, tendo em vista a possibilidade de este último pagar advogados para que sejam realizados recursos atrás de recursos, enquanto aguarda a prescrição de sua pena em liberdade.
Pelo exposto, ao reconhecer que a situação fática vivenciada pelo Estado, traduzida na insatisfação e descrédito da população para com a Justiça, exige que seja dado ao princípio da duração razoável do processo um peso específico maior do que ao princípio da não culpabilidade. O STF retoma o entendimento de que a presunção da inocência tem incidência apenas nas instâncias ordinárias, visto que o juízo de culpabilidade deve ser emanado de acordo com os fundamentos de fato e com as provas, que apenas são analisados em primeira e segunda instâncias, respeitando o princípio do duplo grau de jurisdição.
Importa dizer que não há violação ao disposto no art. 5º, XXXVI, da CF, que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça ao direito. Uma vez que em casos em que for violada, de fato, a presunção de inocência, a lei autoriza que seja dado, com requerimento da parte, aos recursos aos tribunais superiores, o efeito suspensivo. Tais fundamentos são claramente demonstrados pelo Excelentíssimo Ministro Barroso na ementa de seu voto:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA APÓS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU.
1. A execução da pena após a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade (CF/1988, art. 5º, LVII).
2. A prisão, neste caso, justifica-se pela conjugação de três fundamentos jurídicos: (i) a Constituição brasileira não condiciona a prisão – mas sim a culpabilidade – ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, e não sua irrecorribilidade. Leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art. 5º da Carta de 1988; (ii) a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. No caso específico da condenação em segundo grau de jurisdição, na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizou-se a apreciação de fatos e provas o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal (CF/1988, arts. 5º, caput e LXXVIII e 144); (iii) com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotam-se as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir, em regra, exigência de ordem pública, necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal. A mesma lógica se aplica ao julgamento por órgão colegiado, nos casos de foro por prerrogativa.
3. Há, ainda, três fundamentos pragmáticos que reforçam a opção pela linha interpretativa aqui adotada. De fato, a possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau: (i) permite tornar o sistema de justiça criminal mais funcional e equilibrado, na medida em que coíbe a infindável interposição de recursos protelatórios e favorece a valorização da jurisdição criminal ordinária; (ii) diminui o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro, tornando-o mais republicano e igualitário, bem como reduz os incentivos à criminalidade de colarinho branco, decorrente do mínimo risco de cumprimento efetivo da pena; e (iii) promove a quebra do paradigma da impunidade do sistema criminal, ao evitar que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do recurso extraordinário e do recurso especial impeça a aplicação da pena (pela prescrição) ou cause enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição, sendo certo que tais recursos têm ínfimo índice de acolhimento.
4. Denegação da ordem. Fixação da seguinte tese: “A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade.”
Isto posto, de 2016 até a presente data, o Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido de que o início da execução da pena após condenação em segunda instância mesmo com recursos especiais ou extraordinários pendentes, não viola o princípio da presunção de não culpabilidade. Uma vez que este tem seu alcance restrito às instâncias ordinárias, visto que somente nestas instâncias são analisadas as questões de fato e provas que, segundo a Suprema Corte brasileira, são os elementos constitutivos de um seguro juízo de culpabilidade. Após a apreciação do caso concreto por duas instâncias jurisdicionais, em cumprimento ao princípio do duplo grau de jurisdição.
5 CONCLUSÃO
Com o presente artigo conclui-se que, segundo o entendimento da Supremo Tribunal Federal, a interpretação literal dada ao texto constitucional, em 2009, acarretou em numerosas questões problemáticas ao sistema judiciário nacional.
Sendo, portanto, no cenário atual, necessário, utilizando-se dos fundamentos consagrados pela doutrina acerca da possibilidade de se harmonizar a problemática em questão, adotar a interpretação de que a execução provisória da pena não confronta o princípio da presunção de não culpabilidade, visto que o mesmo só exerce seu alcance em sede das instâncias ordinárias, por serem as instâncias onde se analisam os fatos e as provas, componentes do juízo de culpabilidade.
O tema deste artigo científico se mostra relevante importância social, uma vez que o momento crítico vivido pelo país coloca grandes personalidades do cenário nacional como partes da questão abordada, fazendo com que a questão tenha notória relevância dada pela opinião pública, bem como grande influência no conceito brasileiro junto ao cenário internacional.
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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