I – As partes e a representação judicial
Ao desenvolvimento da atividade do titular do direito fazendo valer a sanção da norma jurídica por meio de ação, o direito canônico e outros chamam, nos tempos modernos, de processo.
Lide, na concepção mais clássica (Carnelutti), corresponde a um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Trata-se do núcleo essencial de um processo judicial civil, o qual visa, em última instância, resolver a Lide (conflito) apresentada perante o juízo. Chamam-se partes ou adversarii os sujeitos da ação. Quem a promovia(autor) as denominava is qui agere vult e, depois da contestação da lide, actor. Quem sofria, réu, se intitulava in cum quo agitur ou réus. Aliás, este último termo designou, a princípio, ambas as partes.
No processo civil atual, as partes devem ser representadas por seus advogados. No direito romano, na época das ações da lei, sucedia o contrário, a representação judicial não era admitida (nemo alieno nomine lege agere potest) senão excepcionalmente, na tutela (o tutor no interesse do pupilo), nas questões sobre liberdade ( o adsertor libertatis em favor de quem defendia a liberdade, na defesa de um interesse público e, desde uma lei Hostilia, em prol das vítimas de furto ausentes por captura na guerra ou serviço público, e seus pupilos, isto é, respectivamente pro tutela, pro libertate, pro populo e pro lege Hostilia.
No processo per fórmulas, a faculdade de postulare pro alio foi amplamente reconhecida aos tutores, curadores e defensores de pessoas jurídicas, bem como aos procuratores e cognitores, estes últimos em favor de pessoa capaz, mas ausente ou impedida. O expediente que permitiu esse reconhecimento foi a fórmula da transposição de nome: a fórmula entregue ao pretor ordenava que a condenação fosse pronunciada em favor de quem comparecesse em juízo ou em seu detrimento, se o direito invocado fosse reconhecido em benefício do verdadeiro interessado (dominus litis) ou contra ele. Não havia, pois, representação já que a condenação não atingia quem se fazia substituir: a actio iudicati era concedida em favor de quem litigava por outrem ou contra ele. A jurisprudência chegou, porém, a admitir, a princípio para o cognitor, depois para o procurator certo, que a actio iudicati fosse concedida em favor do dominus litis ou contra ele. Desde este momento pode-se dizer que o direito romano admitiu a representação judiciária.
O cognitor era investido in iure, em presença da outra parte, mediante palavras solenes. Se substituía o autor, não precisava prestar garantias, mas se substituía o réu, o autor podia exigir, no início da lide, que garantisse a execução do julgado(satisdatio iudicatum solvi). No direito de Justiniano as cognitores haviam desparecido.
O procurator era constituído sem solenidades e sua investidura não exigia o conhecimento da outra parte. Podia até comparecer em juízo sem haver recebido mandato, mas devia estar de boa-fé e prestar garantia de que o dominus litis ratificaria a sua atividade ou na falta de ratificação, de que pagaria uma indenização(satisdatio ratam rem dominum habiturum ou caução de rato); a partir de então se denominava defensor.
A evolução revela uma assimilação paulatina do procurator ao cognitor. Em casos muito frequentes, como revelou Ebert Chamoun(Instituições de direito romano, 1968, pág. 119), dispensava-se o procurator de prestar caução, como sucedeu com certos tutores, com o procurator do autor investido diante do réu ou cujo mandato fosse levado a registro público; o procurator do réu continuou, porém, a dever prestar sempre a satisdatio iudicatum solvi, como disciplinou o direito justiniâneo.
II – Nascimento e extinção das ações
A ação nascia quando o direito era violado e, em regra, não se extinguia pelo tempo, pelo menos até uma Constituição de Teodósio II. Em princípio, não findava ainda pela morte das partes, podendo ser intentada por herdeiros contra herdeiros. Mas havia, contudo, certas exceções. A ação penal era intransmissível passivamente, isto é, não podia ser intentada contra os herdeiros do réu, exceto, e pelo menos, no direito justiniâneo, nos limites do enriquecimento oriundo do próprio delito ; era, porém, transmissível ativamente na época clássica, podendo ser intentada pelos herdeiros da vítima. As ações vindictam spirantes, como a actio iniurarum, eram intransmissíveis ativa e passivamente. Certas ações especiais também não passavam dos herdeiros, como a actio rei uxoriae, com a qual a mulher obtinha a restituição do dote.
A capitis deminutio, embora extinguisse a personalidade, não produzia o desaparecimento do corpo, que respondia pelo delito. A ação penal podia ser intentada contra o delinquente capite minutus.
No ensinamento de Gaio(4 , 11 – 4), o desenvolvimento do processo civil romano se caracteriza por uma crescente intervenção do Estado na administração da justiça. Dois grandes períodos distinguem-se nessa evolução: o da ordo iudiciorum privatorum e o da xtraordinária cognitio. A ordo iudiciorum privatorum era de natureza privada, de modo que o seu elemento essencial era a vontade das partes, não intervindo o juiz senão como assistente e para autorizar o curso do processo. A xtraordinária cognitio ou cognitio extra ordinem era, ao contrário, de natureza pública e consistia numa prerrogativa do Estado, que intervinha diretamente para dirimir o conflito entre os particulares, declarando e aplicando o direito através dos órgãos próprios.
III – A ordo iudiciorum privatorum
A ordo iudiciorum privatorum desenrolava-se em duas fases: a primeira in iure, perante o magistrado, na qual eram fixados os elementos da controvérsia, e a segunda, in iudicio, perante o juiz, que era geralmente um particular escolhido de comum acordo pelas partes, que proferia a sentença. O Estado, mediante o magistrado, se limitava a presidir à instauração do processo, cujo momento precípuo era a litis contestatio: nele as partes se comprometiam a cometer a um juiz a decisão do feito.
Os magistrados judiciários que exerciam a ordo iudiciorum privatorum eram, em Roma, o pretor urbano, o peregrino e os edis curuis. Os seus poderes eram o imperium e iurisdictio.O imperium visava sempre manter a ordem pública, através da defesa conjunta do interesse privado e do interesse público. Era poder de mandar e ordenar.
Essa atividade de imperium, era realizada através da decreta, que era ordem de fazer, e dos interdicta, ordem de abstenção. Esses últimos, distinguiam-se em interdicta restitutoria, prohibitoria e exhibitoria.
Na época clássica, tais interditos tornaram-se mais fluentes, sendo o mais conhecido o que defendia a posse.
Esse caráter sumário, caracterizado por um poder geral do magistrado é algo inegável. Caso não cumprida a ordem nele emitida, instaurava-se um procedimento por via ordinária, daí seu caráter condicional, como nos ensina Amaral Santos, “Ações Cominatórias”, p. 65.
A iurisdictio chamava-se voluntária(graciosa) quando não houvesse controvérsia entre as partes. Exercia-se em qualquer dia(de plano) e em qualquer lugar, ao passo que a iurisdictio contenciosa manifestava-se apenas no Tribunal, e, em certos dias.
As causas entre romanos e peregrinos não eram julgados pela justiça comum. Havia um tribunal próprio para tal.
Houve dois períodos da história da ordo iudiciorum privatorum: o período das legis actiones e o do processo per formulas.
As legis actiones constituem o mais antigo processo civil romano. Eram declarações solenes, que as partes faziam perante o magistrado, expondo-lhes o objeto da controvérsia, sem mencionar os fatos que a provocaram. O magistrado limitava-se a verificar se a atividade das partes era legal, a tentar conciliá-las com transações equitativas(pacta) e, enfim, se não fosse bem sucedido, a remeter a causa a um juiz que as partes escolhiam.Apenas com as partes pessoalmente presentes se instaurava a lide no processo das legis actiones. Então, às palavras e gestos solenes do demandante devia o réu opor palavras e gestos correspondentes. Se não o fizesse, reputava-se confesso e o magistrado dava ganho de causa ao demandante. Se porém, respondesse(infitiatio), o iudex era investido pelo magistrado, no prazo de trinta dias, salvo em uma das ações da lei, a legis actio per iudicis postulationem, onde essa investidura era imediata. Em seguida, as partes convocavam os assistentes como testemunhas, dizendo-lhes: testes estote(litis contestatio). Três dias depois as partes compareciam diante do juiz, a quem expunham a controvérsia.
O juiz podia formar sua convicção com qualquer prova: ao direito romano era hostil o regime legal de provas. Finalmente era proferida a sentença.As ações nesse período eram cinco: a legis actio sacramento, a legis actio per iudicis postulationem, a legis actio per condictionem, a legis actio per manus iniectionem e a legis actio per pignoris capio.A legis actio sacramento é a mais antiga de que se tem notícia. Era ação geral, e que se aplicava a todos os casos em que a lei não previa outra ação. Sua aplicação vigorou no Direito Romano até a Lex Aebutia (130 a. C), durante a fase da Monarquia e da República.Neste procedimento, as partes litigavam acerca do domínio de uma pessoa ou coisa.
Cada parte deveria depositar um sacramento, que consistia em uma quantia fixa em dinheiro, que servia, ao final da demanda, como uma pena imposta à parte vencida, que perdia o dinheiro depositado em favor do erário.O nome dado à ação relaciona-se a esse depósito. Um dos significados da palavra “sacramentum” é “juramento”. As partes faziam suas afirmações perante o magistrado com juramentos, sujeitando-se à vingança das divindades, no caso de perjúrio. Já que ambas faziam afirmações contraditórias, parecia óbvio que uma delas mentia. O sacramento, ou seja, a quantia depositada destinava-se a aplacar a divindade ofendida pelo falso juramento.A segunda foi prevista pela Lei das XII Tábuas para sancionar os créditos oriundos de uma promessa solene chamada stipulatio e para dividir uma herança entre herdeiros. Trago as considerações de Alamiro de Ávila Martel, Las legis Actiones, que nos ensina:
"La legis actio per sacramentum: Procedimiento declarativo de orden general, aquí se recurre cuando no existe otro procedimiento para el asunto y puede ser “in rem”, para afirmar el derecho de un individuo sobre un cosas (derecho real) e “in personam”, para exigir algo de alguien(derecho personal o de crédito).
La parte característica en la tramitación de la legis actio, o sea, el sacramentum consiste en una apuesta de dinero de 50 ases si la cosa vale hasta 1.000 y de 500 si vale más que 1.000 que el perdedor tendrá que pagar al erario."
A actio legis per condictionem é um método de salvaguarda dos direitos dentro do agere lege do direito romano na existência desde o século III aC.
O procedimento foi semelhante ao actio legis sacramento in personam , de modo que Gaio ensinava: o ator disse em frente ao réu que ele era responsável frente a ele por uma certa quantia de dinheiro e pediu-lhe para reconhecer a sua dívida. Se o réu negou, ele ordenou a comparecer perante o magistrado no prazo de 30 dias. Era designado o juiz que iria proferir decisão sobre o litígio. Normalmente, o réu para evitar condictio pagava o debitum. Contra o réu responsável por uma quantia em dinheiro, o credor estava procedendo, se necessário, por legis actio per manus iniectionem .
A actio legis per manus manus iniectio iniectionem representa um dos cinco modos de ação fornecido pelo antigo sistema processual de actiones legis e foi usado, de acordo com diz Gaius em suas obras, para a realização de pretensões jurídicas subjetivas, sendo assim, exequivel. O manus iniectio, especialmente como pressuposto mais comum, tem a pretensão de que se ordene o pagamento de uma quantia em dinheiro. Sob este processo o credor veio para executar o devedor, e arrastou-o antes do magistrado , e repetindo o gesto pronunciou a declaração solene do iniectio manus.
Tendo cumprido essa declaração, o devedor (agora chamado Addictus ) fica completamente à mercê do credor. Estes poderiam mantê-lo acorrentado em sua casa, vendê-lo como escravo, ou até mesmo matá-lo.
A legis actio per pignoris capionem consistia no apoderamento pelo credor de coisas pertencentes ao devedor, sem a prévia autorização do magistrado. Aparece na Lei das XII Tábuas protegendo certas relações de direito sacro; era concedida contra quem comprasse um animal para um sacrificio e não pagasse o preço ou contra quem alugasse um animal e não pagasse o aluguel.
A pignoris capio tinha características especiais: realizava-se extra ius, isto é, sem a presença do pretor e até do réu e podia processar-se em dias nefastos, nos quais não era lícito lege agere.
Essas ações, no processo legis actiones eram extremamente formais, de forma que poderiam ser desfeitas a menor omissão das formalidades.
Após isso houve uma reforma iniciada em meados do Século II a.C, pela lex Aebutia, a qual, sem revogar as legis actiones, permitiu aos cidadãos romanos litigarem perante o pretor. A partir de duas leis Julias de Augusto, o processo das ações da lei quase deixou de existir, permanecendo apenas em vigor num tribunal especial, o tribunal dos Centúmviros. O processo foi introduzido pela Lex Aebutia ficando conhecido como processo per formulas. As partes não mais pronunciavam palavras solenes. Limitavam-se a expor, sem formalidades, a controvérsia ao pretor o qual, se fosse o caso de conceder ação, a encaminhava ao juiz com uma fórmula escrita, em que, além de enumerar os elementos do processo, ordenava ao juiz condenar ou absolver conforme a sua convicção sobre os fatos.
Os actiones Legis foram cinco módulos diferentes processuais, (ritos, três dos quais são "declarativos" e dois "executivos"). Este procedimento era bifásico, e foi dividido em uma primeira fase diante do juiz Giusdicente (em fase de iure), e uma segunda fase perante um juiz privado (fase iudicem apud ou iudicio).
Na primeira fase (em iure), era necessário a presença de ambas as partes, não sendo um julgamento por padrão permitido. Para este efeito, a parte que tomou a iniciativa processual é chamado de autor. O réu, em julgamento que não tenha seguido o autor em iure, seria considerado "INDEFENSUS" e lhe seriam dadas penas severas.
Provocado por isso a presença no tribunal do réu, as partes ilustravam informalmente o seu caso à Giusdicente magistrado e sob sua direção transformavam-se os termos da disputa na fórmula, segundo a qual, em seguida, o juiz privado teria que julgar na segunda fase do processo. Acordo alcançado sobre o texto da fórmula, ele teve a contestatio litis, terminando a fase em iure, e se poderia ir para a etapa iudicem apud. O cumprimento de contestatio litis causava efeitos de terminação e os chamados efeitos conservadores, porque uma vez realizada impedia o mesmo litígio, ou seja: recorrer no mesmo objeto entre as mesmas partes com base no princípio "bis de eadem Rei". O contestatio litis consistiu em iudicium Dabat, iudicium DICTABAT e iudicium ACCIPIEBAT. O magistrado, formalmente concedida a fórmula seguida, a notifica ainda formalmente. O autor teria que ler em voz alta e lentamente-dettare- precisamente a fórmula para o réu (iudicium DICTABAT) que o aceitou (iudicium ACCIPIEBAT).
Como mencionado, esta segunda fase foi realizada perante um juiz privado, que foi escolhido em conjunto pelas partes. O juiz poderia ser único (iudex unus) ou colegial. Os juízes foram recuperatores colegiais, geralmente em número de três julgados em alguns casos, tais como as lutas pela liberdade ou processos para iniuria ou roubo, em seguida, crimes mais graves. O juiz escolhido pelas partes e nomeado pelo tribunal foi indicado no início da fórmula (iudex esto Tício, ou Lúcio, Aquilius et Aemilius recuperatores resumo), e investido por Giusdicente magistrado do poder, mas que também tem o dever de julgar com a iudicandi iussus, de modo que ele não podia deixar de dar julgamento.
Deve ser lembrado que, em face da oralidade das legis actiones, o processo de formulação foi caracterizado pelo uso da escrita, precisamente porque foi baseado em um programa de julgamento por escrito, a fórmula. A sentença foi sempre expressa em uma soma de dinheiro e contra ela não era permitido a oportunidade de apelar.
Durante o período clássico aplicou-se o processo per formulas, segundo salientou Ebert Chamoun(Instituições de direito romano, 1968, pág. 123).
A sentença, no processo per formulas, fazia da ação uma coisa julgada. Aliás, o efeito extintivo da ação decorria da litis contestatio.
Se o réu, apesar de condenado, não pagasse o montante da condenação, o autor promovia a sua execução, intentando contra ele a actio iudicati que substitui, no processo formular, a manus iniectio do processo das ações da lei. O processo executivo iniciava-se com a in ius vacatio. O autor comparece com o réu perante o magistrado e pede-lhe que autorize a execução. Se o réu reconhece que sofrera a condenação o magistrado autoriza o autor a levá-lo ao cárcere privado em que permanece até resgatar o débito. Podia, porém, o réu sustentar a nulidade da sentença alegando a incompetência do juiz, o não preenchimento das formalidades ou então que já havia pago(revocatio in duplum).
Podia acontecer que a execução não fosse possível em virtude da revelia ou ausência do réu e da falta de um representante. Nesse caso, o pretor autoriza, como medida preliminar, a fim de evitar a dilapidação dos bens, o seu apoderamento pelo credor(missio in possessionem, missio in bona). O curador bonorum os administrava. Da imissão dos bens fazia o autor a publicidade para que os demais credores pudessem valer os seus direitos ou alguém intercedesse em favor do devedor. Passados 30 dias, se o devedor fosse vivo, e 15 dias se fosse morto sem herdeiros, os credores escolhiam por ordem do pretor, um síndico definitivo, o magister bonorum. Depois de 10(dez) ou 5(cinco) dias, respecivamente, o magister bonorum procedia a venda conjunta dos bens em leilão público. O adquirente(bonorum emptor) se sub-rogava nos direitos e deveres do devedor, podendo intentar ações por meio de fórmulas especiais como transposição do nome e sujeitando-se às ações dos credores pela parte dos débitos não paga.
Uma lex Iulia de bonis cedendis concedia, no entanto, ao devedor um meio de se substrair à execução pessoal e à infâmia oriunda da bonorum venditio; o abandono dos bens aos credores(cessio bonorum).
No principio do Império introduziu-se um processo executivo que iria suplantar a venditio bonorum no Baixo Império: a distractio bonorum. Em vez da venda total dos bens, um curator procede a vendas sucessivas e particulares apenas na medida em que for necessário ao pagamento dos credores. Isso funcionava, a princípio, apenas para os senadores, evitando que incorressem em infâmia.
Por sua vez, as partes principais da fórmula eram essas: a demonstratio, a intentio, a adiudicatio e a condemnatio. A demonstratio indicava os fatos que ocasionavam o processo; A intentio revelava a pretensão do autor; a adiudicatio era uma pequena frase que autorizava o juiz a atribuir às partes a propriedade de certas coisas ou de partes delas, como o caso de ações de divisão da herança; a condemnatio dava ao juiz o poder de absolver ou condenar.
