Observe-se o entendimento do STF na AP 937.
O STF entendeu que é preciso que exista uma relação entre o crime e a função exercida e, portanto, que seja a conduta criminosa praticada em razão do exercício das funções do parlamentar (propter officium). Para os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, a prerrogativa deveria servir para qualquer crime, e a exigência de uma valoração por parte do julgador acerca de ser ou não o crime cometido em razão das funções abriria imenso espaço impróprio de discricionariedade judicial.
A prerrogativa de foro dos deputados federais e senadores somente se aplica aos crimes cometidos durante o exercício do cargo, considerando-se como início da data da diplomação. Isso altera radicalmente o entendimento anterior, de que, uma vez empossado, ele adquiria a prerrogativa, inclusive para o julgamento de crimes praticados antes da posse. O aspecto positivo do novo entendimento é que limita bastante o "efeito gangorra", ou seja, o sobe e desce dos processos conforme o agente é eleito ("sobe") e depois venha a perder o cargo ou não se reeleja (perdia a prerrogativa e o processo "descia" para o primeiro grau). Por outro lado, a desvantagem é que um juiz de primeiro grau terá de julgar um senador ou deputado federal em exercício, o que pode criar constrangimentos, pressões, favorecimento ou perseguição política (lawfare), enfim, criar embaraços e problemas para a independência e imparcialidade da jurisdição, até mesmo com a designação de juízes cooperadores. Inclusive, esse era o argumento utilizado pela doutrina e jurisprudência para — antes da mudança de entendimento — justificar que, uma vez empossado, o agente "adquiria" a prerrogativa para julgamento inclusive dos crimes praticados anteriormente.
Também, como advertiu o ministro Gilmar Mendes em seu voto, exclui da competência do STF os crimes cometidos antes da posse, mas relacionados com a futura atuação parlamentar, tais como o financiamento irregular de campanhas, caixa dois, corrupção, lavagem de dinheiro, evasão de divisas (das "sobras" de campanha) etc., cometidos antes da posse, mas em razão do cargo que o agente viria a assumir. Tais crimes, diretamente relacionados ao (futuro) cargo, deveriam ser objeto de julgamento pelo STF. Mas não foi esse o entendimento que prevaleceu. Aliás, subtraída a competência do STF, como se viu recentemente no STJ (APen. 866, min. Luis Felipe Salomão), houve a remessa de ações penais para a primeira instância contra governadores Essa “simetria” fará com que os crimes eleitorais recentemente encaminhados para o TSE e TREs também sejam encaminhados para juízes eleitorais das respectivas zonas. Surge, então, um novo foco de tensão.
Observe-se agora o caso envolvendo o senador Flávio Bolsonaro.
A procuradora Soraya Taveira Gaya, do Ministério Público do Rio, deu parecer favorável para que o senador Flávio Bolsonaro (PSL-RJ) tenha foro especial nas apurações do caso envolvendo a atuação de seu ex-assessor Fabrício Queiroz . Isso porque, segundo ela, os fatos analisados dizem respeito ao período em que ele foi deputado estadual. O parlamentar é investigado por peculato, lavagem de dinheiro e organização criminosa.
Na linha de entendimento esboçado pelo Supremo Tribunal Federal naquela AP 937 foi correto o entendimento.
Na época, o atual senador ocupava o cargo de deputado estadual e os fatos teriam conexão com o cargo.
Daí porque o juiz natural é o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, através do órgão previsto em seu Regimento Interno para instruir e julgar o feito.
Que falar das provas obtidas perante um juízo que vier a ser julgado incompetente para instruir e julgar o feito?
O site do Estadão, no dia 17 de setembro do corrente ano, informou que o advogado Frederick Wassef, responsável pela defesa do senador Flávio Bolsonaro (PSL-RJ), disse que vai pedir a nulidade de todos os atos do juiz da 27.ª Vara Criminal do Rio, Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau, caso a Justiça confirme a manifestação do Ministério Público a favor do foro especial para o senador.
Quanto as provas obtidas pelo juízo de primeiro grau que vier a ser julgado incompetente, deve-se levar em conta os ditames do CPC de 2015, que deve ser aplicado, de forma subsidiária, ao CPP.
As aplicações analógicas, por sua vez, são aquelas em que o CPP não traz expressamente os artigos do CPC a serem aplicados, mas eles o são para preencher lacunas (aplicação supletiva) ou para complementar as normas trazidas pelo diploma legal (aplicação subsidiária).
Aplica-se o CPC subsidiariamente às normas do CPP.
Diferentemente do CPC/73, que previa a declaração de nulidade dos atos praticados pelo juízo incompetente como consequência do reconhecimento da incompetência absoluta, o § 4º do art. 64 do CPC/2015 estabelece a regra de que salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão judicial proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.
O juízo competente poderá ratificar aqueles atos praticados e com isso dar-lhes o condão de legitimidade.
Ali se diz:
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.
§ 4o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.
Observo o que foi dito no Ag Reg no Recurso Extraordinário com agravo 850.933 – RS.
Como bem sustentando por Daniel Amorim Assumpção Neves:
“No novo diploma processual o tratamento passa a ser homogêneo, prevendo o art. 64, § 4º do Novo CPC que os atos praticados por juízo incompetente são válidos, devendo ser revistos ou ratificados (ainda que tacitamente) pelo juízo competente. Significa dizer que durante o período de trânsito dos autos, que compreende a remessa dos autos pelo juízo que se declarou incompetente e sua chegada ao juízo competente, todos os atos já praticados continuaram a gerar efeitos, ficando a continuidade da eficácia de tais atos condicionados à postura a ser adotada pelo juízo competente que receberá os autos” (Manual de Direito Processual Civil. Salvador: Editora JusPodium, 2016. p. 166).
Infere-se, portanto, que, pela regra geral - já vigente à época da prolação da decisão agravada –, os atos decisórios ora questionados mantêm sua eficácia mesmo após o reconhecimento da incompetência absoluta por este Relator. Esse quadro somente será alterado na hipótese de o juiz competente assim entender.
Conforme se nota, o Juízo tido como competente poderá, inclusive, manter os atos decisórios emanados pelo Juízo incompetente, sem que se possa falar, em qualquer momento desse interregno, em interrupção da validade ou da eficácia. Atos decisórios que, no regime anterior, seriam imediatamente nulificados pela decisão agravada, agora podem seguir produzindo efeitos normalmente, mesmo após a declaração de incompetência de seu autor e, ratificados, podem tornar-se permanentes, sem qualquer hiato em sua validade ou eficácia.
É bem verdade que o § 4º do art. 64 dispõe que os efeitos das decisões serão conservados, “salvo decisão judicial em sentido contrário”. O legislador conferiu ao órgão de cassação, portanto, uma espécie de poder geral de cautela, a fim de que, nos casos em que tal se fizer necessário, proceda esse último, de imediato, à análise da conveniência de se manter um ou mais atos decisórios.
Será, portanto, precipitado dizer que, para o caso, caso confirmada competência do Juízo de segundo grau, todos os atos processuais realizados perante o juízo de primeira instância estariam anulados.
