6. Conclusão
O Ministério Público, por força da Constituição Federal, que consagrou o princípio acusatório, não somente é o titular da ação penal pública, mas é também garante do imperativo psicológico e hermenêutico da imparcialidade do juiz, e, por isso, tem de obrigatoriamente comparecer a todos os atos processuais, em especial à audiência de instrução e julgamento, sendo nulo o ato em que o Parquet, intimado, não compareça, e o juiz passe a produzir ele próprio e diretamente a coleta da prova oral.
De outro norte, é da mais alta relevância que se atente ao tom em que normalmente este debate é modulado. É comum que o tema ausência do Ministério Público na audiência de instrução criminal acabe por centrar-se em lamentos e reprovações da conduta funcional de um ou outro representante do Ministério Público com atribuições no caso penal. O problema desse viés de discussão é que ele sutilmente dobra a esquina, desqualifica todo o debate, desviando a atenção do verdadeiro núcleo do problema, que é a fragilização da estrutura constitucional do processual penal no Estado Democrático de Direito com reflexos diretos nos direitos fundamentais do acusado.
De outro bordo, a aceleração procedimental a qualquer preço, diga-se por razões pragmático-funcionais, nada mais produz senão grave desconexão/desarticulação no sistema de garantias do acusado no Estado Democrático de Direito.
Por fim, permanecendo estacionada a questão onde parece estar, somos levados à triste constatação de que Albertus Gandinus, com sua doutrina inquisitório-funcionalista, segue vivíssimo entre nós, e seu trabalho – aliás, muito profícuo, de juntar a máxima ne maleficia remannat impunita à formula que vê uno os interesses do Estado e os do Juiz, isto é, a busca na alma do réu da culpa que leve à punição redentora – segue em franca vigência.
REFERÊNCIAS
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https://www.academia.edu/1934711/Il_giudice_e_le_sue_fonti._Note_su_inquisitio_e_fama_nel_Tractatus_de_maleficiiis_di_Alberto_da_Gandino.
Notas
[1] VALLERANI, Massimo. Rechtsgeschicte. Il Giudice e le sue fonti. Rechtsgeschichte. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte 14, 2019, fls. 40-44.
https://www.academia.edu/1934711/Il_giudice_e_le_sue_fonti._Note_su_inquisitio_e_fama_nel_Tractatus_de_maleficiiis_di_Alberto_da_Gandino visto em 22.09.2019
[2] VALLERANI, Massimo. Rechtsgeschicte. Il Giudice e le sue fonti. Rechtsgeschichte. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte 14, 2019, fls. 40-44.
[3] DEZZA, Ettore. Geschichte des Strafprozessrechts in der frühen Neuzeit. Eine Einführung. Aus dem Italienisch und übersetzt und herausgegeben von Thomas Vormbaum. Hagen, Deutschland: Springer-Verlag. 2013, Seiten 8-14.
[4] VALLERANI, Massimo. Rechtsgeschicte. Il Giudice e le sue fonti. Rechtsgeschichte. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte 14, 2019, fls. 40-44.
https://www.academia.edu/1934711/Il_giudice_e_le_sue_fonti._Note_su_inquisitio_e_fama_nel_Tractatus_de_maleficiiis_di_Alberto_da_Gandino visto em 22.09.2019
[5] É interesse da república que nenhum crime fique sem punição.
[6] VALLERANI Massimo. Rechtsgeschicte. Il Giudice e le sue fonti. Rechtsgeschichte. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte 14, 2019, fls. 40-44.
https://www.academia.edu/1934711/Il_giudice_e_le_sue_fonti._Note_su_inquisitio_e_fama_nel_Tractatus_de_maleficiiis_di_Alberto_da_Gandino visto em 22.09.2019
[7] PIERANGELLI, José Henrique. PROCESSO PENAL. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E FONTES LEGISLATIVAS. São Paulo: Ed. Jalovi, 1ª Edição, 1983, pp. 179-196
[8] PIERANGELLI, José Henrique. PROCESSO PENAL. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E FONTES LEGISLATIVAS. São Paulo: Ed. Jalovi, 1ª Edição, 1983, pp. 179-196
[9] PIERANGELLI, José Henrique. PROCESSO PENAL. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E FONTES LEGISLATIVAS. São Paulo: Ed. Jalovi, 1ª Edição, 1983, pp. 179-196
[10] ESSER, Josef. EINFÜHRUNG IN DIE GRUNDBEGRIFFE DES RECHTES UND STAATES. Eine Einführung in die Rechtswissenchaft und in die Rechtsphilosophie. Wien: Springer-Verlag Wien, 1949, p. 230. Em tradução livre: “O Code d´instruction criminelle de 1808 instituiu o Ministério Público (antes procurador do rei = advogado da Coroa) como acusador oficial e assegurou ao juiz, com o princípio acusatório, a sua posição objetiva (Princípio acusatório em contraposição ao princípio Inquisitório) ”
[11] ROXIN, Claus. SCHÜNEMANN, Bernd. STRAFVERFAHRENSRECHT. 26, völlig neu bearbeitete Auflage. München: Verlag C.H. Beck München 2009, Fl. 46
[12] Em chave clássica em relação aos modelos coordenado e hierárquico de Mirjan Damaska (DAMASKA, Mirjan R. The faces of justice and state authority: a comparative approach to the legal process. New Haven and London: Yale University, 1986)
[13] Para LOPES JR. não existe “sistema” misto, mas apenas mais uma variante do sistema inquisitório (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 128.)
[14] O “sistema”, ou modelo, misto desenvolve-se em três etapas: a) investigação preliminar (de la policie judiciarie), dando lugar aos procés verbaux; b) instrução preparatória (instruction préparatorie); e c) fase do julgamento (de jugement). Mas, enquanto no inquisitivo essas três etapas eram secretas, não contraditórias, escritas, e as funções de acusar, defender e julgar concentravam-se nas mãos do Juiz, no processo misto ou acusatório formal somente as duas primeiras fases é que continuaram secretas e não contraditórias. Na fase de julgamento, o processo desenvolve-se oralement, publiquement et contradictoirement. As funções de acusar, defender e julgar são entregues a pessoas distintas (v. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Direito Processual Penal. 25. ed. São Paulo: Saraiva. 2003. v. 1, p. 91-92.
[15] Art. 129 da Constituição Federal: São funções institucionais do Ministério Público: I) promover, privativamente, a ação penal.
[16] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 11.
[17] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 66.
[18] Disponível em https://legis.senado.leg.br/norma/582112
[19] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal.In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 11.
[20] AgRg no REsp 1688051/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018). REsp 1348978/SC, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 17/02/2016. EDcl no AgRg 528.020/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. Dje 30/06/2015.RHC 27.919/RS, ReI. Ministra MA.RILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 14/04/2014. HC 217.948/PE, Rei. Ministra MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 17/02/2014.
[21] O princípio do impulso oficial de modo algum autoriza o juiz a tocar adiante o processo mesmo que isso implique que ele dispense a defesa do réu ou vista a toga do Ministério Público sobre a sua própria, de juiz, como se essa fosse uma solução final e não houvesse outras possibilidades, tais como a remarcação do ato processual em data disponível ao representante do Ministério Público, ou, em último caso, mandar oficiar ao Procurador-Geral de Justiça para suprimento do vazio acusatório que se instalou no processo.
[22] "A forma dá existência à coisa", ou seja, as regras processuais penais são garantia do acusado em face do poder do Estado, a ele impondo freios e controles.
[23] DAMASKA, Mirjan R. The faces of justice and state authority: a comparative approach to the legal process. New Haven and London: Yale University, 1986. p. 17.
[24] SCHÜNEMANN, Bernd. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação dos efeitos perseverança e aliança. In: SCHÜNEMANN, Bernd ; GRECO, Luís (Coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 205-221; v.tb. SOUZA, D. G. ; KURTZ DE SOUZA, J. C. . Afinal, o juiz deve ou não perguntar na audiência de instrução criminal? A questão vista sob a perspectiva da Teoria da Dissonância Cognitiva e da Hermenêutica Filosófica gadameriana. In: OLIVEIRA, Elton Somensi de; CORDIOLI, Leandro. (Org.). Filosofia & Direito: Um diálogo necessário para a Justiça.. 1ed. Porto Alegre, RS: Editora Fi, 2018, v. 1v, pp. 309-326.
[25] LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal, 9ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 1.132. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 32 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 559.
[26] Essas quatro espécies são tratadas pela doutrina pátria e estão consagradas no Código de Processo Penal nos artigos 563 até 573, de molde que a forma desses atos é imprescindível para um processo garantidor aos direitos das partes e para uma correta prestação jurisdicional.
[27] GOMES FILHO, Antonio Magalhães; GRINOVER, Ada Pellegrin;. SCARANCE, Antonio Fernandes. As nulidades no Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 20.
[28] GOMES FILHO, Antonio Magalhães; GRINOVER, Ada Pellegrin;. SCARANCE, Antonio Fernandes. As nulidades no Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 29.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 884.
PACELLI, Eugênio de Oliveira; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2011. p. 1054.
[29] PACELLI, Eugênio de Oliveira; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2011. p. 1054.
[30] Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III- por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
[31] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 32 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 559.
[32] Art. 572. As nulidades previstas no Art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas:
I - Se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;
II - Se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - Se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
[33] Observa-se que o Art. 572 do Código de Processo Penal está assim redigido: “As nulidades previstas no Art. 564, III, “d” e “e”, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas se não forem arguidas em tempo oportuno ou se ainda que praticado por outra forma o ato tiver atingido o seu fim ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. Sem dúvida a expressão “segunda parte” contida no texto refere-se tanto a letra “d” como a letra “e”. Não fosse assim o texto diria: “...No Art. 564, III, d, e, segunda parte, segunda parte, “g” e “h. Disse, entretanto, letras “d” e “e”, segunda parte. O que nos leva a tal resultado semântico é a própria gramatica do texto; o legislador fez seguir a um adjunto adverbial de localização, no “ Art. 564”, adjunto marcado pela preposição locativa “em”, uma série de apostos, como as expressões “III, letras “d e e, segunda parte”, “g e h”, e “IV”. O aposto é uma sequência que diz respeito a um ser, explicitando-o. O primeiro ser explicitado, na espécie, é o adjunto adverbial “no Art. 564, que sofre uma explicitação restritiva: “III”. Este, por sua vez, é explicitado pelas aposições: “letras d e e”, “g e h” e “IV”. Assim, também, as aposições “letras d e e” vêm explicitadas aposição “segunda parte, que é restritiva delas. Logo, o aposto “segunda parte” se refere a ambos as letras. Então, o não comparecimento do Ministério Público em qualquer termo da ação penal por ele intentada implica nulidade insanável. Mas, se se tratar de ação penal pública intentada mediante queixa (Art. 29 do Código de Processo Penal), a nulidade é sanável, nos termos do Art. 572 do Código de Processo Penal (v. TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. São Paulo: 2008. v. 2. p. 271).
[34] TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. São Paulo: 2008. v. 2. p. 271).
[35] Se o réu é absolvido em ação penal na qual o representante do Ministério Público não compareceu à audiência, ainda que tenha sido intimado para o ato, tendo a nulidade sido ocasionada pelo próprio Ministério Público, não pode a acusação ser beneficiada por causa de nulidade que ele próprio gerou, prevalecendo neste caso, pois, a absolvição, sem declaração de nulidade. Neste caso, é aplicável a regra do Art. 565 do Código de Processo Penal.
