Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito e Finalidade da Personalidade Jurídica. 3. Conceito da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 4. Pressupostos da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 5. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Grupo Econômico e a Nova Regra Trazida pela Lei da Liberdade Econômica. 6. Alguns Princípios Constitucionais e Infraconstitucionais Aplicáveis ao Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica. 7. Procedimento Para a Execução de Cobrança da Dívida Ativa da Fazenda Pública. 8. Previsão do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Processo Civil. 9. O Entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 10. O Entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 11. Do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 12. O Entendimento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. 13. O Entendimento da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. 14. Conclusão. 15. Referências Bibliográficas
Resumo: O artigo tem por escopo demonstrar que ainda há divergência de interpretação jurisprudencial em relação à aplicação no processo de execução fiscal do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no Código de Processo Civil, e que a tendência será no sentido de o STJ reconhecer o cabimento do incidente antes de redirecionar a execução fiscal contra empresa pertencente ao grupo econômico da devedora originária.
Palavras-chave: Processo de Execução Fiscal. Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica. Código de Processo Civil.
1. Introdução
O presente trabalho tem por objetivo propor uma reflexão sobre a necessidade ou não da aplicação do incidente da desconsideração da personalidade jurídica no processo de execução fiscal, tema que a jurisprudência não está consolidade, em razão de haver divergências de posicionamentos sobre a aplicabilidade ou inaplicabilidade do Código de Processo Civil no procedimento estabelecido pela Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, a qual disciplina a execução judicial para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública.
A problemática que deve ser enfrentada se trata em verificar se no processo de execução fiscal, por ser regido por legislação especial, pode ser aplicado do Código de Processo Civil (CPC) no que concerne à instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, e em caso positivo, ou seja, de poder ser aplicado o CPC, se esta aplicação deve ser feita para todos os casos de execução fiscal em face de terceiras pessoas que estejam vinculadas ao contribuinte originário.
A proposta deste estudo é feita sob a ótica da aplicação de princípios constitucionais, bem como pela aplicação de conceitos doutrinários e interpretações jurisprudenciasi acerca das regras trazidas em espcial pelo Código Tributário, Código de Processo Civil e Lei nº 6.830/80.
Por obvio sem ter a pretensão de esgotar o tema, espara-se que este estudo possa contribuir para uma melhor interpretação do que vem ocorrendo no Poder Judiciário, por meio de seus órgãos judiciários sobretudo o Superior Tribuanal de Justiça que tem por um de seus escopos uniformizar a interpretação de leis como a que estão sob apreciação este trabalho.
2. Conceito e Finalidade da Personalidade Jurídica
A personalidade jurídica é o fato de uma pessoa natural ou pessoa jurídica (por exemplo: sociedade empresária, Município, Estado, União, associação etc) possuir capacidade para adquirir direitos e deveres nas órbitas civil, tributária, bem como outros ramos do direito.
Para tanto, pode-se cotegar a aplicação dos artigos 1º e 40, ambos do Código Civil que tratam respectivamente das pessoas naturais e das pessoas jurídicas de direito privado e de direito público:
Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.
Analisando o Livro I da Parte Geral do Código Civil Carlos Roberto Gonçalves lembra que o conceito de personalidade está intimamente ligado ao de pessoa nos seguintes termos:
Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa,ou seja, adquire personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano. Pode ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. (2018 p. 107)
No que tange à personalidade jurídica da pessoa jurídica, houve ao longo das formas de negociações que a sociedade criou, uma necessidade de personalizar um grupo de indivíduos para que seus os direitos, obrigações e bens ficassem distintos entre estes indivíduos e o grupo por eles formado.
Nesse sentido o próprio doutorinador Carlos Roberto Gonçalves esclarece a conveniência de criação do institudo da personalidade jurídica da pessoa jurídica:
A razão de ser da pessoa jurídica está na necessidade ou conveniência de os indivíduos unirem esforços e utilizarem recursos coletivos para a realização de objetivos comuns, que transcendem as possibilidades individuais. Essa constatação motivou a organização de pessoas e bens com o reconhecimento do direito, que atribui personalidade ao grupo, distinta da de cada um de seus membros, passando este a atuar, na vida jurídica, com personalidade própria. A necessária individualização, com efeito, ‘só se efetiva se a ordem jurídica atribui personalidade ao grupo, permitindo que atue em nome próprio, com capacidade jurídica igual à das pessoas naturais’. (2018, p. 197)
Importante também frisar que a criação da pessoa jurídica pelo ordenamento jurídico teve como alguns dos pressupostos fomentar o empreendedorismo, bem como amenizar o risco da atividade empresarial no sentido de segregar e limitar as responsabilidades da sociedade empresária em relação aos indivíduos que a compoem.
Para corroborar esta reflexão Edilson Enedino das Chagas anota que:
Especificamente em relação às sociedades, para compensar o risco do empreendedorismo (e para além da necessária personificação), natural a limitação da responsabilidade, separando-se o patrimônio da pessoa jurídica do patrimônios particular de seus investidores. Tal princípio, entretanto, ainda que racional e justificável do ponto de vista econômico, foi reflexo do próprio nascimento jurídico da pessoa coletiva empresarial, enfrentando – ao longo do desenvolvimento dos sistema capitalista – momentos a revelar seu auge, mas também momentos de estremecimento. (2018, p. 333)
Mais recentemente com a edição da Lei nº 13.874/2019 que instituiu a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica, acabou por alterar algumas legislações, dentre elas o Código Civil, havendo o acréscimo do artigo 49-A e seu parágrafo único, que dispõe o seguinte:
Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Nesse sentido a legislação deixou bastante clara e objetiva a interpretação de que a pessoa jurídica não se confunde com os sócios, bem como de que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica está amparada a estimular o empreendedorismo e a geração de divisas.
Portanto, um dos reflexos advindos do ordenamento jurídico sobre a personalidade jurídica é o fato de a pessoa natural ou a pessoa jurídica (de direito público ou privado) ter seu patrimônio próprio, que no caso de eventuais responsabilizações tributária, civil, ou ambiental por exemplo, os bens de uma pessoa, de regra geral, não se confundem com o da outra.
3. Conceito da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Considerando a criação fícta da personalidade jurídica da sociedade empresária para separar os bens desta da pessoa do sócio, ocorre que em muitos casos este passou a utilizar a sociedade empresária para práticas ilegais, por meio de abuso de personalidade e outras fraudes, desvirtuando assim o proprósito inicial da criação da personalidade jurídica da sociedade empresária.
Tomando por base que a pessoa jurídica é um sujeito de direitos e obrigações, em algumas situações execpicionais passou-se a extender as obrigações pecuniárias da sociedade empresária, com a constrição e excução de bens particulares dos sócios.
A aplicação de tal excepcionalidade decorre da chamada desconsideração da personalidade jurídica que segundo o magistério de Edilson Enedino das Chagas trata-se de:
cláusula geral a permitir, episódica e excepcionalmente, levantar o véu da personalidade jurídica, para alcançar o patrimônio dos sócios por obrigações pendentes da sociedade empresária. (2018, p. 369)
O conceito acima transcrito merece apenas uma complementação, pois de acordo com o Código de Processo Civil de 2015, houve a previsão de se estabelecer a chamada desconsideração da personalidade jurídiva “inversa” para aplicar a excução de bens da sociedade empresária por dívida do sócio desta pessoa jurícia.
Assim, hoje o conceito da desconsideração da personalidade jurídica fica subdividido em duas partes: a comum que é a responsabilização patrimonial do sócio por dívida da sociedade empresária; e a inversa que consiste na execução de bens desta por obrigações pecuniárias do sócio.
Para tanto, transcreve-se a conceituação dada por Marcus Vinicius Rios Gonçalves, na qual ele faz a subdivisão:
Há muito, a regra da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas vem admitindo restrições, sobretudo nos casos em que ela é utilizada como instrumento para a prática de fraudes e abusos de direito, em detrimento dos credores. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), que autoriza o juiz a estender, em determinadas situações, a responsabilidade patrimonial pelos débitos da empresa aos sócios, sem que haja a dissolução ou desconstituição da personalidade jurídica, vem sendo acolhida em nossa doutrina desde o final dos anos 1960, sobretudo a partir dos estudos de Rubens Requião. Como não havia previsão legal para aplicá-la no âmbito do direito privado, de início os tribunais se valeram do art. 135 do Código Tributário Nacional. (...)
Além da desconsideração comum, há ainda a inversa. Na comum, a responsabilidade patrimonial pelas dívidas da empresa é estendida aos sócios; na inversa, a responsabilidade pelas dívidas dos sócios é estendida à empresa. No primeiro caso, embora a dívida seja da pessoa jurídica, o sócio passa a responder judicialmente pelo débito com seu patrimônio pessoal; no segundo, conquanto o débito seja do sócio, será possível alcançar bens da empresa, a quem a responsabilidade é estendida. (2016, p. 259)
Dentro desse contexto, percebe-se que o objetivo da desconsideração da personalidade jurídica é em casos excepcionais e desde que haja previsão legal, responsabilizar patrimonialmente o sócio por obrigação pecuniária da sociedade empresária, ou responsabilizar está por dívida de valor do sócio.
Para tanto, o próprio Código de Processo Civil traz em seus artigos 789 e 790 a responsabilidade patrimonial do devedor, com a possível desconsideração da personalidade jurídica para atingir o responsável:
Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
Art. 790. São sujeitos à execução os bens:
(...)
VII - do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica.
O que se iniciou no Brasil com uma construção doutrinária, hoje a desconsideração da personalidade jurídica tem previsão legal e está amplamente difundida nos casos práticos da vida forense.
4. Pressupostos da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Para cada ramo do direito há pressupostos jurídicos materiais para aplicar a desconsideração da personalidade jurídica.
Embora o objeto deste estudo seja sobre a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito tributário para verificar se há ou não necessidade de instauração do incidente previsto no CPC/15 no processo executivo fiscal, cumpre esclarecer que há pressupostos objetivos nas legislações civil; consumerista; ambiental; sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis; do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e trabalhista; CADE; CLT, Lavagem de bens e direito e CTN.
Apenas para se ter noção de como são previstos os pressupostos objetivos na desconsideração da personalidade jurídica, transcreve-se abaixo os disposistivos legais de casa ramo do direito mencionado no parágrafo anterior:
CÓDIGO CIVIL – LEI Nº 10.406/2002. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LEI Nº 8.078/90. Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
LEI AMBIENTAL – LEI Nº 9.605/98. Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
LEI SOBRE A FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES RELATIVAS AO ABASTECIMENTO NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS – LEI Nº 9847/99 – Art. 18, § 3º. Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade sempre que esta constituir obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao abastecimento nacional de combustíveis ou ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis.
LEI QUE DISPÕE SOBRE A PREVENÇÃO E REPRESSÃO ÀS INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA – CADE - LEI Nº 12.529/2011 - Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
CONSOLIDAÇÃO DAS LEI DO TRABALHO – Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. - Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
OBS: entendimento jurisprudencial de se aplicar o art. 28 do CDC nas reclamações trabalhistas.
LEI SOBRE CRIMES DE LAVAGEM” OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES – LEI Nº 9.613/98. Art. 4o O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
E para finalizar tem-se o artigo 135 do Código Tributário Nacional que prevê as hipóteses de cabimento da desconsideração da personalidade jurídica e que é objeto de estudo neste trabalho:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – LEI Nº 5.172/66 - Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Além das hipóteses objetivas contidas nas legislaçãoes sobre o cabimento da desconsideração da personalidade jurídica, outro tema de importância é a desconsideração da personalidade jurídica no caso de formação de grupo econômico, sendo esta reflexão tratada no próximo tópico.
