Terceirização: da atividade meio à forma irrestrita

I - INTRODUÇÃO

A terceirização nas relações de trabalho é um tema que divide opiniões e gera debates calorosos entre empregados, empregadores, sindicatos, empresas e juristas. Se de um lado entendem ser necessário privilegiar a eficiência do processo produtivo de acordo com a demanda, flexibilizando assim a espécie de contratação, de outro, defende-se que a terceirização tem o cunho de afastar o empregado da tutela jurídica que lhe busca conferir o Direito do Trabalho. O presente artigo trata das alterações legislativas trazidas pelas recentes Leis promulgadas pelo Congresso (Lei 13.429/2017 e 13.467/2017) quando não diretamente decretada pelo Presidente em exercício (Decreto 9.507/2018) sobre a terceirização de mão de obra no âmbito do direito do trabalho que ampliaram significativamente os limites da terceirização para alcançar, hoje, não somente, a atividade meio, como também, a atividade fim, seja no ambiente corporativo seja na Administração Pública Direta e Indireta inclusive, em Autarquias, Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública Federal.

De acordo com o Autor Sergio Pinto Martins, a Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realização entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. Observar-se que o termo terceirização, no Brasil, surgiu no ambiente corporativo sendo, somente, depois adotado pelos tribunais trabalhistas aí sim em um conceito mais estrito em que compreende uma relação triangular: trabalhador, prestador de serviços, tomador de serviços, se diferenciando do contrato de trabalho que é bilateral, acordado somente entre empregado e empregador. Com efeito, o direito do trabalho é um ramo muito dinâmico, em constante mudança que por desafio acompanha os avanços na estrutura da empresa, a terceirização, por conseguinte, não é diferente, tem um desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo, tratando-se, em suma, de uma realidade histórico cultural como um negócio jurídico complexo ou como uma relativização das normas protetivas do trabalho.

Para se ter uma ideia do quadro geral da terceirização hoje no Brasil, segundo dados do Dieese – Nota Técnica 172 de março de 2017 – em 2014, havia 12,5 milhões de vínculos ativos nas atividades tipicamente terceirizadas e, desse total, 15.082 geraram demandas trabalhistas segundo dados do Tribunal Superior do Trabalho. As lides trabalhistas relacionadas ao tema, discutem, em geral, se há ou não relação de emprego. Por isso, o presente estudo traz uma visão geral da terceirização no âmbito do direito do trabalho a fim de destacar as alterações legislativas recentes.

II – CONCEITO DE ACORDO COM A PERSPECTIVA HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO

2.1) CONCEITO

A doutrina jurídica trabalhista assume uma tendência de uniformização: Terceirização e universo corporativo estão para a descentralização empresarial como estratégia de organização produtiva. Nesse sentido, relações de empresa e de trabalho se correlacionam com discrepância o que, por conseguinte, faz a doutrina e jurisprudência se posicionarem quanto ao tema haja vista a inevitável consequência jurídica dos conflitos que dela decorrem. Assim, caracteriza a Terceirização como uma relação trilateral cuja contratação da força de trabalho dentro do mercado viabiliza que uma empresa prestadora de serviços execute uma atividade específica dentro da empresa tomadora de serviço. Em síntese sobre o tema o autor Maurício Godinho Delgado descreveu: “Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhista, que se preservam fixados com uma entidade interveniente”.

Acrescenta o Professor Sergio Pinto Martins sob um enfoque empresarial ser o objetivo principal da terceirização além da redução de custo, a agilidade, flexibilidade e a competitividade que levam a empresa a vencer no mercado, transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em tecnologia e novos produtos. Desse modo, nas palavras de Giovanni Alves, a terceirização consiste na “transferência para uma outra empresa de parte da produção da empresa-mãe, a qual busca concentrar sua produção em uma única e específica atividade, considerada o foco de atuação da empresa”, com o objetivo de reunir todas as energias produtivas nessa atividade considerada central e elevar os índices de produtividade da empresa. Nesse aspecto também é que se extrai a natureza jurídica da terceirização que se por um lado, e.g., trata de um contrato de prestação de serviços; por outro, interessa ao direito do trabalho por conta dos seus efeitos. Pois permite afirmar que a terceirização, apesar de não ter natureza trabalhista, tem efeitos pelos quais demandam o posicionamento da doutrina e da jurisprudência: responsabilidade decorrente de descumprimento contratual, por exemplo.

Por esta via única, quando os empresários intentam com a Terceirização somente a diminuição dos encargos trabalhistas e previdenciários separando a relação econômica de trabalho representada pela empresa tomadora, da relação jurídico empregatícia – empresa terceirizante – problemas são ocasionados que direta ou indiretamente se relacionam com a precarização da relação de emprego e, por conseguinte, gera desemprego no setor, aumentando os custos para a sociedade, assim como, aumento das demandas trabalhistas e previdenciárias, afastamento dos objetivos tutelares e redistributivos que norteiam o Direito do Trabalho. Isto posto, o fenômeno da terceirização contraria o clássico modelo bilateral, em que a relação empregatícia se estabelece entre o trabalhador e o tomador. Vólia Bomfim expõe que o modelo bilateral é a regra, sendo a terceirização exceção que deve ser interpretada de maneira restritiva.

2.2) EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A terceirização tem seu surgimento no período da Segunda Guerra Mundial, em que empresas dos Estados Unidos precisavam concentrar-se na produção de armamentos, de modo a atender a demanda que necessitavam naquela época já que as empresas produtoras se encontravam sobrecarregadas. Assim, o empresariado passou a focar na atividade principal da sua empresa e começou a delegar as atividades secundárias (meio) para prestadoras de serviços cuja finalidade era atender a alta demanda. A partir da década de 1950, com o processo de internacionalização das empresas multinacionais, o modelo de negócio aplicado no período de guerra foi replicado pelas grandes empresas - em diversos seguimentos de atividades – passou a ser prática empresarial comum, não mais exclusivo do seguimento de armas. A adoção dessa modelo de trabalho, no Brasil, ocorreu gradualmente, pois começou a chegar ao mercado de trabalho de forma fragmentada devido ao isolacionismo econômico que afastava à vinda das primeiras grandes empresas de grande porte e multinacionais. Um exemplo dessa fase inicial da terceirização é a indústria automobilística, assim como, as empresa de atividade de limpeza e conservação, consideradas pioneiras na terceirização no Brasil.

As referências normativas do ordenamento jurídico só apareceram a partir da década de 60, entre eles: os decretos-Leis n. 1.212 e 1.216 de 1966, que permitiu a prestação de serviços de segurança bancária por empresa especializada. O Decreto n. 62.756/68 que estabeleceu regras para o funcionamento das agências de colocação ou intermediação de mão-de-obra, atividade que já crescia dentro da rotina corporativa. Em paralelo, dispondo sobre a descentralização na Administração Pública, o Decreto Lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70 desobrigando-se da realização de tarefas executiva, instrumentais como transporte, operação de elevadores, limpeza, custódia, etc. Apesar dessas leis esparsas foi somente 1974, em razão da crescente locação de mão de obra, que ocorreu a efetiva regulação normativa que tratou da terceirização, a Lei n. 6.019, de 3 janeiro de 1974 sobre o trabalho temporário. Em seguida, a Lei n. 7.102, de 20 de junho de 1983, normatizou a sistemática da terceirização permanente, especificamente, para serviços de vigilância e transporte de valores no setor financeiro. Vale ressaltar que a Lei 8.863/94 estendeu a modalidade de terceirização de vigilância patrimonial a qualquer instituição público ou privado.

Assim, a partir das Leis n. 6.019/74 e n. 7.102/83, surgiu, para as Leis Brasileiras, a relação triangular – empregado, empregador e tomador de serviço. Em razão do abuso cometido pelas empresas, o crescente número de desempregados, assim como a crescente recessão da economia daquela época, fez com que o Tribunal Superior do Trabalho criasse o enunciado nº 256 em 1986, deixando claro que só poderia existir terceirização nos casos de serviço temporário, nos termos da lei 6.019/74 e na contração de serviços de vigilância, como disposto na lei 7.102/83. Contudo, em razão de um suposto rigor excessivo pelo qual a terceirização estava sendo tratada, em 1993 o enunciado nº 256 foi cancelado, criando-se assim, a Súmula 331, que regulamenta a matéria e aumenta as possibilidades do serviço terceirizado. A Lei 13.429, de 31 de março de 2017, deu nova redação e acrescentou dispositivos à Lei n. 6.019/74, passou, enfim, a tratar especificamente da terceirização e, não somente, do trabalho temporário.

Recentemente, foi publicado o Decreto nº 9.507/2018, que amplia a área de abrangência nas regras de contratação de serviços terceirizados para as empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União. Dessa maneira, os procedimentos serão unificados em todo o serviço público federal.

2.3 RELAÇÃO DE TRABALHO E EMPREGO. DIFERENÇAS

É relevante se traçar a distinção entre relação de trabalho e relação de emprego, eis que a Terceirização em estudo é o marco de separação entre um e outro quando licitamente implementada; enfim, o item abordado viabiliza a melhor compreensão da relação trilateral trazida pela terceirização. Observa-se que relação de trabalho e relação de emprego são modalidades de uma relação jurídica. Conforme a máxima "todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado”, se extrai que a relação de emprego é espécie da relação de trabalho que é utilizada de maneira genérica. O fator crucial de distinção entre relação de trabalho e emprego se dá no vínculo jurídico que se estabelece em razão da relação de emprego; isto por que para esta ser caracterizada é necessário o preenchimento dos requisitos elencados no art. 3º da CLT, quais sejam: pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação entre empregado e empregador e a onerosidade. Assim, quando presente essas características haverá vínculo entre empregado e empregador e, por conseguinte, a relação será regida por normas trabalhistas como as dispostas na Consolidação das Leis Trabalhista – CLT.

Destaca-se o que dispõe o artigo em questão: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” Por dedução tem-se que pessoa jurídica não pode figurar como empregado, sendo destinado apenas à pessoa natural; o empregado não pode se fazer substituir por pessoa diversa, posto que o contrato de emprego possui natureza intuitu personae, ou seja, a prestação de serviços deve ser realizada de forma pessoal; os serviços a serem prestados pelo empregado devem ser habituais e mediante uma contraprestação pecuniária denominada salário; e, principalmente, que a intensidade de comandos associada a continuidade das ordens acatadas pela mão-de-obra diretamente com o patrão levam a configuração do vínculo de emprego. Dessa forma, quando a terceirização é realizada dentro dos parâmetros legais haverá entre o tomador de serviço e a mão-de-obra uma relação de trabalho, mas nunca uma relação de emprego. Ocorre que no mercado de trabalho muitas vezes não é isso que se observa. A contrário sensu, nota-se a formação de uma subordinação estrutural em que o trabalhador inserido na dinâmica da produção da empresa tomadora segue comandos e fiscalização indireta, quando não raro diretamente o que leva a precarização trabalhista.

III – ANÁLISE DAS NOVAS ALTERAÇÕSE LEGISLATIVAS

3.1. TRABALHO TEMPORÁRIO

Frisa-se, ab initio, que o trabalho temporário é aquele destinado a atender à necessidade de substituição transitória de pessoal ou à demanda complementar de serviços, conforme estabelece a Lei n. 6.019/74 (art.2º). Além disso, o trabalho temporário tem como característica o fato de ser uma pessoa física quem irá exercer o trabalho, e que seja contratada por uma empresa de trabalho temporário cuja disposição colocará aquele trabalhador a executar tarefas na empresa tomadora de serviço. Mas quais seriam os casos de demanda complementar de serviços, pergunta-se. São elas as decorrentes de fatores imprevisíveis ou quando previsíveis que tenha natureza intermitente (periódica ou sazonal) como por exemplo, o afastamento da grávida por 120 dias ou a colheita da safra, respectivamente. As alterações trazidas vieram determinar que só haverá trabalho temporário através de empresa – pessoa jurídica – não havendo mais a possibilidade de ser pessoa física direto. Permitiu a contratação no âmbito rural do trabalho temporário.

Observa-se que ao colocar o trabalhador na empresa tomadora de serviço, a empresa de trabalho temporário tem o dever de remunerar e dirigir o trabalhador que executará as tarefas dentro da empresa tomadora. O vínculo de emprego se forma com a empresa de trabalho temporário, que é o real empregador. Outra importante alteração foi que o prazo do contrato de trabalho temporário que antes era de apenas de 90 dias passou a ser de 180 dias consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por mais 90 dias, consecutivos ou não, ambos de acordo com os §’s 1º e 2º do art. 10º da Lei 6.019/74. Caso seja desrespeitado esse prazo, caracterizar-se-á o vínculo empregatício com a empresa tomadora. Portanto, a fim de combater fraudes a lei estabelece um período mínimo de 90 (noventa) dias entre o aproveitamento do trabalho da mesma pessoa física pela tomadora via contrato com a empresa de trabalho temporário. Em razão de eventuais descumprimentos a responsabilidade da contratante é subsidiária pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias referente ao período em que ocorrer o trabalho temporário, no entanto, haverá solidariedade da empresa tomadora com a empresa de trabalho temporário em caso de falência da última para efeito do recolhimento previdenciário e das verbas indenizatórias e remuneratórias.

3.2. DAS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 13.429/17 - TERCEIRIZAÇÃO

“A despeito dessa particularidade, que importará em arguições de toda natureza, fato é que a citada lei n. 13.429, de 31 de março de 2017, transformou o então diploma normativo (lei n. 6.019/74) que cuidava exclusivamente da "terceirização de trabalhadores mediante o contrato de trabalho temporário" num microssistema que passou a tratar conjuntivamente tanto da citada "terceirização de trabalhadores" (ou de intermediação de mão de obra, como alguns preferem) quanto da "terceirização de serviços" através de empresa prestadora de serviços a terceiro". A Lei 13.429 foi sancionada em 31 de março de 2017, com vigência imediata à sua publicação, inovou no ordenamento jurídico trabalhista ao passo que alterou a redação anterior e estabeleceu novas diretrizes, mais abrangentes, para a Lei n. 6.019/74. Com isso, não só do trabalho temporário passou a tratar a Lei n. 6.019/74, mas também da terceirização cujo fenômeno não possuía Lei própria, sendo tratada, em regra, pela Súmula 331 do TST Observa-se já no art. 1º da Lei 6.019/74, com a nova redação instituída pela Lei 13.469/2017 que a terceirização está regulamentada: “As relações de trabalho na empresa de trabalho temporário, na empresa de prestação de serviços e nas respectivas tomadoras de serviço e contratante regem-se por esta Lei. ” Assim, restou estabelecido que prestação de serviço a terceiros será a transferência realizada pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. O dispositivo do art. 4º-A da Lei n. 6.019/74 é claro em permitir a terceirização na atividade fim o que marca uma mudança no direito do trabalho aos limites estabelecidos até então pela Súmula 331 do TST que vedava expressamente esse tipo de terceirização. Nessa esteira, com efeito, restou superado a distinção entre atividade meio e atividade fim, presente na súmula em questão.

Outro fator relevante foi a restrição temporal estabelecida de 18 (dezoito) meses entre o período de desligamento da empresa de um empregado e uma recontratação na qualidade de trabalhador sem vínculo empregatício, exceto para aposentados, limitação a ‘pejotização’ e o arrefecimento da precarização das relações de trabalho. Vale ressaltar que a empresa prestadora de serviço contrata, remunera e dirige o trabalho empreendido por seus empregados, ou, ainda, subcontrata outras empresas para a realização desses serviços. Nota-se, portanto, que a empresa tomadora de serviços pode subcontratar o serviço com outras empresas, com autorização legal expressa na lei para esse fim, como se faz na construção civil, em que há várias subempreitadas. Além desses pontos destacados acima, trouxe outra novidade normativa ao determinar a observância de requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviço a terceiros; entre eles, a necessidade de ter constituído capital social mínimo compatível com o número de empregados, a fim de garantir a satisfação dos créditos trabalhistas decorrentes de eventuais violações à direitos de empregados.

Não obstante haja omissão na Lei nova quanto aos trabalhadores da empresa prestadora de serviços se terão o mesmo piso salarial dos da tomadora ou se seria aplicável a norma coletiva da tomadora aos primeiros, em razão da isonomia, o TST deve aplicar a Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST. O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, enfrentou o tema e decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Com isso, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, colocou fim ao debate sobre a inconstitucionalidade da terceirização da atividade fim. “Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.”

3.3. DECRETO 9.507/2018 – A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Decreto n. 9.507, publicado no dia 24 de setembro de 2018, regulamentou a terceirização irrestrita no âmbito da administração pública direta e indireta, incluídas, nesta ceara, as empresas públicas e a sociedade de economia mista controladas pela União. A amplitude da terceirização no âmbito da administração pública foi aumentada significativamente em sintonia com as Leis 13.429/2017 e 13.467/2017 que, ao promoverem a reforma trabalhista ultraflexível, autorizaram a terceirização de todas as atividades das empresas privadas. Para tanto, basta comparar o novo com o revogado decreto n. 2.271/1997 que limitava a terceirização a serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações. Agora, as restrições para se implementar a terceirização na Administração Pública Federal é apenas para as atividades de direção estratégica, do poder de polícia, de decisões de sanções, da outorga de serviços públicos e de categorias funcionais abrangidas no plano de cargos do respectivo órgão. Mas mesmo entre as exceções, é possível terceirizar os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios desde que não se transfira para a empresa contratada a responsabilidade de atos administrativos e a tomada de decisão.

Dessa forma, pode-se afirmar que, a partir da edição do Decreto 9.507/2018, houve uma mudança radical em que a exceção virou regra, principalmente para as empresas estatais controladas pela União. Isso se deu na medida em que nem mesmo a restrição destacada acima haverá para estas empresas; ou seja, não haverá limitação à terceirização em atividades de tomada de decisão em áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, ou atividades estratégicas que envolvam o domínio de conhecimento e de tecnologias, eis que caberá ao conselho de administração ou órgão equivalente estabelecer “o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços”, (art. 4º, §4º). A constitucionalidade do Decreto 9.507/2018 não olvidou a doutrina e não se pode dizer que há precedente com o julgamento da ADPF 324 e do RE 958252 uma vez que tratam apenas da terceirização no âmbito da iniciativa privada e não abordam as limitações constitucionais previstas por exemplo no art. 37, XXI da CRFB/88, esse é o entendimento de da Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim: “Assim, portanto, ao permitir a terceirização de atividades materiais centrais dos órgãos e entes públicos para além das atividades acessórias e de apoio administrativo, a que se refere o art. 37, XXI, da Constituição, e o art. 6º, II, da Lei 8.666/1993, o Decreto 9.507/2018 extrapola o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo federal, previsto no art. 84, IV, da Constituição, destinado precisamente à “fiel execução” das leis.

Igualmente, vê-se extrapolado o poder regulamentar do Poder Executivo sobre os limites da terceirização nas empresas estatais, quando admite, ainda que em tese, a contratação indireta de atividades centrais de suas competências, em violação ao art. 37, II, da Constituição, e à Lei 13.467/2017, que não disciplina a compatibilização da terceirização com a exigência do concurso público.”

3.4. QUARTEIRIZAÇÃO

Com advento a Lei 13.429/2017, com expressa autorização, passou a existir legalidade na subcontratação por empresa prestadora de serviço de terceirização, meio cada vez mais utilizado, como aliás já se faz na construção civil por exemplo em que há várias subempreitadas. A fim de fixar com maior clareza o fenômeno da quarteirização, destaca-se a definição explanada por Luciano Martinez: “[...] um fenômeno da organização do processo produtivo caracterizado pela contratação de uma empresa de serviços para gerenciar as parcerias. Trata-se de uma variável do tema "descentralização produtiva", qualificada pela existência de uma empresa que, por delegação da tomadora ou cliente, atua, por intermediação, na logística das relações com as prestadoras de serviços.” Nesse sentido, é importante destacar conforme a letra da Lei o claro intuito do legislador em legitimar a quarteirização, assim, transcreve-se o artigo 4º-A da Lei 6.019, de 1974 inserida pela Lei 13.429/17, vejamos: Art. 4o-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) § 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) Vejamos o quadro seguinte, a título de exemplo: A empresa tomadora de serviço decide ao invés de contratar várias empresas fornecedoras de serviços, uma para cada atividade - limpeza, conservação, vigilância, etc. - decide contratar apenas uma empresa prestadora de serviços que, por sua vez, subcontratará outras empresas que executarão essas atividades. E o que dizer quanto às responsabilidades dessa relação complexa caso não haja o pagamento das verbas do trabalhador pela empresa subcontratada (responsável principal pelo pagamento de seu empregado), haverá a responsabilidade subsidiária da empresa contratada para fornecer serviços, assim como da tomadora final. Assim, observa-se não obstante o ganho em eficiência com a produção, os problemas trazidos ao trabalhador pela terceirização, em vista da precarização da relação de trabalho, serão agravados diante da quarteirização em caso de inadimplemento, sendo seus direitos mais uma vez, colocados de lado.