I- INTRODUÇÃO.
Quando a inconstitucionalidade de lei ou ato é invocada pelo autor da ação judicial como causa de pedir e se configura como razão anterior e necessária para a procedência do seu pedido de mérito, ela se apresenta como questão prejudicial. Em passos práticos: para julgar o mérito da lide, antes, o Estado-juiz terá que dizer da inconstitucionalidade, ou não, da lei ou ato impugnado pelo autor. Em referência, claro, o controle difuso de constitucionalidade.
No regime do CPC anterior, a decisão a respeito da questão prejudicial não ganhava eficácia de coisa julgada. O CPC/73 tinha dispositivo expresso (art. 469, inciso III):
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Examinando a suspensão, pelo Senado Federal, da eficácia de lei declarada inconstitucional em controle difuso, Ada Pellegrini Grinover afirmou:
É esta a pedra de toque do sistema difuso de controle da constitucionalidade, no Brasil. A decisão declaratória de inconstitucionalidade, operada incidenter tantum, não tem o condão de fazer coisa julgada material.
O raciocínio dela, além do inciso III do art. 469 do CPC/73, buscava, pareceu-me, o inciso X do art. 52 da CF/88. Tanto, que também escreveu:
A lei continua eficaz, podendo qualquer juiz, e inclusive o próprio Supremo Tribunal Federal, aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resolução, não suspender sua executoriedade.
Continua a professora:
E isto porque a decisão incidental sobre a questão constitucional não faz coisa julgada, não tendo o condão de declarar a nulidade ou anular a lei inconstitucional. E a Resolução do Senado não revoga nem anula a lei, limitando-se a suspender sua eficácia.[1]
O regime jurídico inaugurado com o CPC/15 traz inovações a respeito da coisa julgada material da decisão que julga a questão prejudicial. Embora a Constituição Federal disponha sobre a coisa julgada, o faz apenas e tão somente para dizer que ela não pode ser prejudicada por lei posterior (inciso XXXVI do seu art. 5º). Cabe à lei ordinária, contudo, dizer o que faz, ou não, coisa julgada, material ou formal. Tanto assim o é, que o CPC tem dispositivos a respeito, a exemplo das normas contidas nos arts. 502 a 508, que não possuem qualquer correlação direta com dispositivo algum da Constituição Federal. Igualmente, a Lei de Introdução, art. 6º, caput e § 3º. E, no que toca ao inciso X do art. 52 da CF/88, será oportunamente abordado, adiante, neste artigo jurídico.
Assim, passando a decisão sobre a questão prejudicial a fazer coisa julgada material, a partir do CPC/15, há repercussões no entendimento quanto ao cabimento de controle incidental de constitucionalidade como causa de pedir em ações coletivas.
II - EXPOSIÇÃO DO TEMA JURÍDICO EM ESTUDO.
Para a ação civil pública, o art. 16 da Lei nº 7.347/1985 traz a previsão de que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator (exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova).[2] Dispositivo semelhante vem contido no art. 18 da Lei da Ação Popular, a Lei nº 4.717/1965.
A jurisprudência do STF construiu-se no sentido de admitir (portanto, não é invasão de sua competência) a possibilidade de pleitear-se a inconstitucionalidade de lei ou ato no bojo de ações coletivas, a exemplo da ação civil pública, desde que incidenter tantum.[3]
Se o pedido de mérito, na ação coletiva, tivesse por objeto a busca de tutela jurisdicional para a solução da lide e, neste contexto, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato tivesse relação apenas com a fundamentação da causa de pedir e com a fundamentação da sentença a ser expedida, de modo que não constaria do comando sentencial a própria declaração de tal inconstitucionalidade, aí admitia-se o processamento e o julgamento da ação coletiva, pois a declaração de inconstitucionalidade seria apenas uma questão prejudicial, objeto de decisão que, no regime do CPC anterior, não operava os efeitos da coisa julgada (inciso III do art. 469 do CPC/73).[4] O CPC/2015 muda isto.
A contrario sensu, já antes do CPC/15, entendeu-se que a ação coletiva não é admitida para prestar-se à declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato em julgamento de pedido principal, com efeitos erga omnes. O destino da ação coletiva usada indevidamente em lugar da ação de controle abstrato de constitucionalidade era, no CPC/73, a extinção sem julgamento do mérito, por não concorrer uma das condições da ação, qual seja, a possibilidade jurídica do pedido (CPC/73, art. 267, VI). Atualmente, de mesmo modo, deve operar-se a extinção sem julgamento do mérito, por falta das condições da ação, porém, no regimento do CPC/15, agora por falta do interesse processual (interesse de agir), diante da impossibilidade jurídica do pedido (CPC/2015, art. 330, III e art. 485, VI).
O magistrado, no controle incidental, não pode declarar, como questão central, a inconstitucionalidade de lei ou ato, no bojo de uma ação coletiva cuja sentença tem eficácia erga omnes ou ultra partes a teor da legislação processual. Na hipótese, o acolhimento do pedido pelo juiz, resultará, por vias transversas, em exercício do controle abstrato de constitucionalidade, em razão do efeito erga omnes da sentença proferida em ações coletivas. E o controle abstrato está reservado ao STF (CF/88, art. 102, I, “a”).
Vejamos, agora, o CPC/2015. Quando lemos o seu art. 504, encontramos que:
Art. 504. Não fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.
Os incisos I e II do art. 504 do CPC/15 são a repetição dos incisos I e II do art. 469 do CPC/73. Mas, o legislador não copiou, no atual Código, o antigo inciso III do art. 469 do CPC/73. Mais que isso, o CPC/2015 deu às questões prejudiciais tratamento jurídico expressamente diferente do regime anterior:
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.
§ 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.
§ 2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.
O § 2º do art. 503 não terá influência alguma sobre o objeto atual de nosso exame, porque a apreciação da inconstitucionalidade de lei ou ato é matéria estritamente de direito, sendo contrário à lógica supor que possam existir, para cumprimento de tal mister, restrições probatórias (que incidem sobre matéria fática) ou limitações outras à cognição do magistrado.
Assim, temos que não poderá prosperar a ação coletiva, como a ação civil pública ou a ação popular, em sendo identificado que a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei ou ato, descrita na causa de pedir, atrairá a força de coisa julgada para a decisão sobre esta questão prejudicial, por concorrência dos requisitos previstos nos incisos I a III do § 1º do art. 503 do CPC/15. É que a coisa julgada, na ação coletiva, opera efeitos erga omnes, e haveria, assim, no tópico da questão prejudicial, coincidência de efeitos com o controle abstrato de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. A ação coletiva não pode ser usada como sucedâneo de ação de controle abstrato de constitucionalidade.
Quanto ao ônus do réu, basta que se manifeste sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato alegada pelo autor, para configurar-se preenchido o requisito do inciso II do § 1º do art. 503 do CPC/15. A partir daí, o juiz pode conhecer, de ofício, da matéria específica da inadequação da via eleita, quanto à ação coletiva, extinguindo a ação, se constatar também presentes os requisitos dos incisos I e III do mesmo § 1º do art. 503 do CPC/15. É que, preenchidos tais requisitos, abre-se o caminho para a futura decisão sobre a questão prejudicial fazer coisa julgada material, e aí se torna matéria de ordem pública a deliberação sobre a inadequação da via eleita.
Evidentemente, se desejar, além de impugnar o argumento do autor, quanto à inconstitucionalidade da lei ou ato, pode o réu também requerer, expressamente, a qualquer tempo, o reconhecimento da inviabilidade desta ação coletiva. O que também poderá ser requerido por terceiro juridicamente interessado ou pelo Ministério Público, como custos legis, desde que presentes os requisitos dos incisos I a III do § 1º do art. 503 do CPC/15.
Realço meu entendimento, porém, de que a fiscalização incidental de constitucionalidade de lei ou ato em ação coletiva, como causa de pedir, continuará a ser viável, na situação excepcional em que não se verificar a concorrência dos requisitos previstos nos incisos I a III do § 1º do art. 503 do CPC/15, porque, em caso tal, a decisão judicial a respeito da questão prejudicial não logrará produzir eficácia de coisa julgada material, de modo que, nesta situação, não há falar-se em usurpação de competência do STF nem em ação coletiva como sucedâneo de ação de controle abstrato de constitucionalidade.
Antes, Arthur Mendes Lobo, Professor Adjunto da Universidade Federal do Paraná, externou pensamento semelhante:
No caso de ações coletivas, com eficácia erga omnes, se antes pretensões disfarçadas de decretação de inconstitucionalidade de texto legal eram analisadas como mero controle difuso, conclui-se que, agora, com muito mais razão, ainda que se trate de mera questão prejudicial (incidente), não poderá vir a ser analisada no âmbito daquelas ações. A feitura de coisa julgada em relação a terceiros traduzir-se-á em usurpação de competência do Supremo. Inteligência, no mínimo, do art. 503, §1º, do CPC; c/c art. 102, inciso I, alínea a, da CF.
A ação civil pública não tem cabimento para o controle difuso de inconstitucionalidade a partir do CPC/2015. Antes [do] novo código, vários acórdãos do Supremo Tribunal Federal admitiam esse controle, porque se cuidava de matéria prejudicial, que não fazia coisa julgada.
Porém, atualmente, por força do art. 503, §1º, do CPC/2015, como a questão prejudicial também faz coisa julgada, a declaração incidental de inconstitucionalidade (controle difuso) no âmbito da ação civil pública acaba por se traduzir em controle abstrato, a cargo exclusivo do Supremo Tribunal Federal – art. 102, I, a, da Constituição Federal.[5]
Importante destacar que não estamos a dizer que não seja viável uma ação coletiva que traga em seu bojo uma questão prejudicial que verse sobre direito oponível erga omnes. Tal ação coletiva poderá ser processa e julgada, se preenchidos os requisitos legais para tanto, pois nesta hipótese nem de longe se vislumbra ofensa à competência constitucional do STF de exercer o controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos.
É, atente-se bem, em razão da competência exclusiva do STF para o controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos federais ou estaduais, em decisões com efeitos erga omnes, que aqui se defende o não cabimento, com o advento do CPC/15, das ações coletivas que tragam, em seu fundamento, como causa de pedir, a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos federais ou estaduais, revestida de questão prejudicial, como explicado acima.
Mesmo que o art. 16 da Lei nº 7.347/1985, com a redação dada pela Lei nº 9.494/97, restrinja os efeitos da coisa julgada erga omnes aos limites da competência territorial do órgão prolator da sentença, ainda assim são efeitos oponíveis contra todos, em uma dada coletividade, naquele território limitador da competência jurisdicional. Se a ação coletiva toma, portanto, indevidamente, a natureza de ação de controle abstrato de constitucionalidade, ainda que os efeitos da decisão, em si mesmos, não se propaguem para todo o país, deverá a mesma ser extinta sem julgamento do mérito, por sua manifesta inviabilidade.
Os raciocínios aqui desenvolvidos se aplicam, por simetria, aos Tribunais de Justiça dos Estados, no que se refere às competências destes para o controle abstrato de constitucionalidade, conforme estiver disposto em norma válida de Constituição Estadual.
Por fim, não se cogita de aplicação do inciso X do art. 52 da CF/88, pois, se a causa tiver potencial para que a decisão sobre a questão prejudicial possa fazer coisa julgada material, a ação coletiva será extinta sem julgamento de mérito e também não será exercido o controle incidental de constitucionalidade a respeito da lei impugnada. Então, não se concretizará a situação em que incidiria o mencionado dispositivo constitucional, porque o feito não terá pronunciamento do STF sobre a questão constitucional em si mesma.
III - CONCLUSÕES.
Atualmente, portanto:
a) revela-se incabível a ação coletiva em que o pedido principal seja a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato (como já se entendia antes do CPC/15);
b) revela-se incabível a ação coletiva que traga, em seu fundamento, como causa de pedir, a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos, revestida de questão prejudicial, por inovação do CPC/2015 de a decisão sobre questão prejudicial poder fazer coisa julgada material, contanto que reste demonstrado, no caso concreto, o preenchimento cumulativo das hipóteses previstas nos incisos I a III do § 1º do art. 503 do CPC/2015, para efetiva caracterização da inadequação da via eleita.
Notas
[1] GRINOVER, Ada Pellegrini. O Controle difuso da constitucionalidade e a coisa julgada “erga omnes” das ações coletivas. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas - ABLJ, nº 25, 2004, pp. 29-35. Grifos nossos.
[2] Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997.
[3] Neste sentido: RE 424993, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 12/09/2007, Tribunal Pleno; RE 438328 AgR, Relator Min. EROS GRAU, 2ª Turma, julgado em 24/06/2008; RE 227159, Relator: Min. NÉRI DA SILVEIRA, 2ª Turma, julgado em 12/03/2002.
[4] Ver, antes do CPC/15, no STJ: EDcl no REsp 1273955/RN, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 07/10/2014. Também: “3. O controle de constitucionalidade difuso ou incidenter tantum, sem eficácia erga omnes, pode ser exercido por meio de Ação Civil Pública. 4. Recurso Especial provido” (STJ, REsp 437.172/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 28/10/2008, DJe 07/04/2009).
[5] LOBO, Arthur Mendes. A instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) ou de Incidente de Assunção de Competência (IAC) com pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei federal usurparia a competência do Supremo Tribunal Federal? Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 27, n. 108, p. 19-34, out./dez. 2019.
