O princípio da preservação da dignidade humana constitui um dos fundamentos da República brasileira, mas se nosso país não consegue garantir a dignidade humana[1] de quem está vivo, imagine, como pretender garantir a dignidade de quem vai morrer? Todo paciente em UTI traz ínsito um pedido de socorro e de cuidados emergenciais.
É vero que o Estado diante de situações fáticas não pode prever e impedir que a pessoa disponha de seu direito à vida, seja suicidando-se ou, até deliberando pela eutanásia.
Porém, isso não coloca a vida como mero direito disponível e, nem a morte posiciona-se como direito subjetivo da pessoa.
O direito à vida não abarca, portanto, o direito subjetivo de exigir-se a própria morte, nem mobilizar o Poder Público para melhor garanti-la. O vigente ordenamento jurídico-constitucional brasileiro não autoriza nenhuma das espécies de eutanásia.
Surpreendem-me as autoridades públicas e, ainda, entidades médicas que atualmente analisam quais critérios guiarão a escolha de quem deverá receber os recursos como o respirador na luta contra a virose do coronavírus.
A iniciativa é da Secretaria de Estado e Saúde do Rio de Janeiro em parceria com entidades médicas que avaliam e pretendem concluir um protocolo orientador aos médicos para definir a prioridade de atendimento em caso de falta de leitos ou respiradores.
O protocolo cria avaliação de pacientes que somarão notas que vai de zero a vinte e quatro pontos. E, a definição do total de pontos, os médicos irão considerar, a saber:
1.funcionamento de órgãos (como pulmões, rins e coração);
2.doenças preexistentes (diabetes, hipertensão e obesidade);
3.idade (os mais novos têm prioridade)[2];
4.ordem de solicitação da vaga.
De acordo com esse futuro protocolo, o paciente que totalizar maior número de pontos em seu prontuário irá imediatamente para o final de atendimento.
E, as pessoas com o menor score de pontos, sem doenças preexistentes, por exemplo, obterão maior chance de receber o tratamento necessário e tempestivo, nos casos de os médicos precisarem realizar a difícil escolha. Conclui-se que os pacientes com menos pontos irão contar com maiores chances de sobreviver nos casos graves da presente virose.
Pronunciou-se a Secretaria Estadual de Saúde de que tais procedimentos igualmente foram adotados em diversos países afetados pela pandemia tais como os EUA e Espanha. Continuamos a seguir os passos dos colonizadores europeus, deveríamos seguir a tese descolonialista de Frantz Fanon[3], filósofo e psiquiatra.
Há médicos que contestam tal como Sérgio Rêgo, membro da Sociedade de Bioética, que se questiona sobre haverá consideração do estado clínico do paciente.
Já, para Dr. Alexandre Telles, presidente do Sindicato dos Médicos do Rio de Janeiro, apontou que a proposta de protocolo viola o princípio do Sistema Único de Saúde (SUS[4]), que prega que todos devem receber o mesmo tratamento.
A saúde, segundo o texto constitucional vigente é direito de todos e dever do Estado. E, a equidade significa você oferecer mais para quem precisa de mais e dar menos a quem precisar menos.
Ademais, existem vários outros parâmetros não mensuráveis através de protocolo. E, clama pelo resguardo da autonomia profissional do médico que é de suma importância.
Em defesa, o Conselho Regional de Medicina que igualmente participa da proposta de protocolo[5], informou que não se trata de imposição, nem determinação, mas, sim de recomendação que se revela útil diante de médicos jovens e inexperientes, que estão ativos na linha de frente no combate ao coronavírus.
Saliente-se, em tempo, que se o referido protocolo em preparo, for aprovado por esses quarenta e dois conselheiros do Cremerj. Esse pequeno rol de médicos ficará conhecidos na história da medicina brasileira como os “médicos da morte”[6].
Se aprovado, o protocolo violará regras morais, religiosas e legais, notadamente o art. 5.º, caput, da CF, que determina que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida.
Esteja saudável ou acometido de doença grave[7], e nesta hipótese, ainda que em situação extrema, não há como se estabelecer distinção ou fundamento de qualquer natureza que legitime e autorize a terminação voluntária e dolosa da vida de alguém, praticada por outrem, sem esbarrar na regra constitucional.
O aumento acelerado no número de casos de covid-19 já faz com que cidades brasileiras registrem fila de espera por leitos de UTI em hospitais. Estados como Amazonas, Ceará, Rio de Janeiro e Pernambuco já têm pacientes que precisam aguardar uma vaga e se internar. Ou simplesmente morrer aguardando.
Na primeira versão do documento, ora lançada no final de abril, em vez de capacidade funcional, era levado em conta a idade do paciente.
Entretanto, uma revisão feita retirou o critério e resultou num relançamento do documento. "Compreendeu-se que este critério poderia ser discriminatório (e, portanto, inconstitucional) e que sua presença poderia comprometer a base de solidariedade que é característica da atenção em saúde".
Frise-se que os critérios apontados são unanimemente inconstitucionais pois violam à dignidade[8] humana e o direito à vida.
Mesmo as citações de estudos, do Código de Ética Médica[9] e da Constituição e cita que as escolhas "não devem impor desvantagens de maneira desproporcional a nenhum grupo social". "É uma verdadeira escolha de Sofia[10] para decidir quem vai ou não" afirmou um Médico chefe de UTI[11].
O documento diz que deve predominar um consenso de que “o princípio mais sólido é o de priorização de pacientes com melhores chances de benefício e com maiores expectativas de sobrevida".
Segundo o protocolo, para fazer a triagem, o médico deve "manter medidas de estabilização clínica"[12] dentro de um período de 90 (noventa) minutos e manter uma "revisão regular dos critérios de triagem de cada paciente, incluindo a atualização das pontuações já que elas podem variar com a evolução do quadro".
Já os pacientes que foram preteridos de um leito de UTI não devem ficar desassistidos. "A não alocação de recursos escassos não pressupõe a não continuidade da assistência em saúde nas suas outras dimensões incluindo cuidados de final de vida se a morte for inevitável", diz o texto do protocolo.
Caso se faça a opção de escolher tratar o paciente indevidamente, se usará muito tempo e recursos finitos com alguém que não se recuperará e será salvo, deixando de atender duas ou três outras pessoas com maiores chances de cura, que podem falecer em razão da opção feita e inviável sob a ótica médica.
Novamente, dentro da “escolha de Sofia”, o dilema surge: seria lícito[13] optar pelo tratamento do paciente que tenha maior chance de recuperação em detrimento daquele com maior probabilidade de óbito?
Qual paciente deve o profissional da área de saúde priorizar? A resposta surge quase que intuitivamente, aqueles que têm maiores chances de viver.
No entanto, o caso não nos parece tão simplista assim. Sabe-se que idosos e portadores de doenças crônicas, objetivamente considerados, têm maior probabilidade de não responder bem ao tratamento, portanto, menor chance de recuperação. Por isso, poderíamos simplesmente deixá-los sem atendimento e condená-los à morte?
Dispõe o artigo 58 do Código de Ética Médica a proibição ao médico, in litteris: “deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em caso de urgência, quando não haja outro médico ou serviço médico em condições de atendê-lo”.
Tal vedação se aplica particularmente aos casos de recusa do médico em atender ao paciente ou hospital ou ser ele um profissional exclusivo na especialidade exigida.
O artigo 135 do Código Penal brasileiro define a omissão de socorro como: deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo, ou em grave e iminente perigo; ou não pedir nestes casos o socorro da autoridade pública”.
Sendo configurado como crime omissivo próprio são aqueles que se consumam com um simples "não fazer", não se ligando, a via de regra, a um resultado, ou seja, à relação de causalidade naturalística. E, para que o médico venha a responder criminalmente por tais crimes basta a abstenção da conduta devida (omissão do dever normativamente imposto), pois os crimes omissivos são crimes de mera conduta, que independem de resultado para se consumar. Desta forma, o resultado que eventualmente surgir decorrente dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo apenas configurar uma causa majorante ou qualificadora.
Já nos crimes omissivos impróprios também chamados de comissivos por omissão, há o dever de agir para evitar um resultado e a conduta esperada (é o exemplo clássico do salva-vidas).
O ordenamento jurídico brasileiro disciplinou o dever de prestar socorro a quem carece de ajuda para sobreviver ou escapar de infortúnio traiçoeiro e invencível, punindo a omissão com resposta punitiva, na esperança de construir, com penalidades, o espírito solidário tão almejado no preâmbulo da Constituição Brasileira de 1988.
Portanto, para os médicos, existe o concreto dever legal de socorrer com uma base negocial que os obriga a agir ou um dever profissional que os impulsiona ao atendimento.
E, a doutrina pela lição de Cunha Gonçalves fora definitivo ao afirmar literalmente: ''será civilmente responsável o médico que: a) recusa os seus serviços, não havendo na respectiva localidade outro que os possa prestar; b) abandona o tratamento do doente, sem razão alguma ponderosa; c) não acode com presteza, apesar de saber que o caso é urgente; d) enceta uma operação cirúrgica em estado de embriaguez; e) incorre em qualquer outro caso de mera negligência ou imperícia''.
Assim, no Código de Ética Médica em seus artigos 35 e 58 prevê em relação ao dever de prestar assistência de urgência, mesmo que à distância. Evidentemente que a referida omissão gera responsabilidade civil, conforme dispõe o artigo 186 do Código Civil brasileiro[14]. E, não atender o enfermo poderá abreviar morte, agravar a doença, apressar a necessidade de mutilação de órgão, inutilizar funções de membros, provocar sequelas irreversíveis.
Tais prejuízos decorrentes da omissão do médico são considerados danos à pessoa e indenizáveis como materiais, lucros cessantes, danos morais pela perda de uma chance[15] e por deformidade (vide artigos 948 e 949 do Código Civil e artigo 5º, incisos V e X da CFRB/1988).
Merecem destaque as recomendações éticas específicas sobre atendimento na crise por pandemia do covid-19 da Sociedade Espanhola De Terapia Intensiva – SEMICYUC – para a tomada de decisão sobre quem vai ter acesso aos cuidados intensivos em caso de escassez de leitos. Os protocolos seguem o princípio de dar oportunidade àquele que mais se beneficiará. Para isso, eles aplicam escores específicos de prioridade, que vão de 1 a 4.
As recomendações éticas para a tomada de decisão na situação excepcional de crise por pandemia covid-19 nas unidades de cuidados intensivos situam-se na denominada Medicina de Catástrofe[16].
De qualquer forma, persiste a temática como controvertida, seja pela limitação de recursos da saúde pública ou privada, diante a pandemia. Seja pela gravidade da decisão do médico que poderá implicar em óbitos escolhidos.
Sempre posso escolher, mas devo saber que, se não escolher, ainda estou escolhendo, já afirmou Sartre, filósofo existencialista[17].
[1] Dignidade da pessoa humana é um conjunto de princípios e valores que tem a função de garantir que cada cidadão tenha seus direitos respeitados pelo Estado. O principal objetivo é garantir o bem-estar de todos os cidadãos. A dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental do Brasil, e significa que é um objetivo a ser cumprido pelo Estado através da ação dos seus governos. A defesa da dignidade humana ocupa lugar central no discurso jurídico contemporâneo. É com ela que se inicia o esforço para evitar a repetição das atrocidades da Segunda Guerra Mundial.
O primeiro artigo da Declaração Universal dos Direitos Humanos diz que “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos” (ONU, 1948). Ela é também um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da Constituição Federal – CF) e também a finalidade do sistema econômico brasileiro (“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, art. 170, da CF/1988).
[2] Quanto à situação do idoso, a Lei n. 10.741/03 – Estatuto do Idoso, com fundamento no texto constitucional, prevê no art. 3º como obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida e à saúde. O §1º do mesmo artigo ainda deixa mais expresso que a garantia à prioridade compreende, entre outras, acesso à rede de serviços de saúde. Como essa previsão, a Lei estabelece ações que permitam o envelhecimento saudável e em condições de dignidade.
[3] Frantz Omar Fanon (Fort-de-France, Martinica, 20 de julho de 1925 – Bethesda, Maryland, 6 de dezembro de 1961) foi um psiquiatra, filósofo e ensaísta marxista francês da Martinica, de ascendência francesa e africana. Fortemente envolvido na luta pela independência da Argélia, foi também um influente pensador do século XX sobre os temas da descolonização e da psicopatologia da colonização. Suas obras foram inspiradas em mais de quatro décadas de movimentos de libertação anticoloniais. Analisou as consequências psicológicas da colonização, tanto para o colonizador quanto para o colonizado, e o processo de descolonização, considerando seus aspectos sociológicos, filosóficos e psiquiátricos na superação da 'existência branca' como sonho e aspiração dos povos colonizados.
[4] Os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CFR) e da preservação da saúde dos cidadãos em geral (art. 6º da CRF) impõem ao Estado e ao Município a obrigação de fornecer, o medicamento e insumo necessitados por pessoa hipossuficiente, uma vez comprovada a necessidade. Violado um direito subjetivo fundamental, não há que se falar em ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração.
No quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os escudos de falta de receituários do SUS, de não inclusão do medicamento necessitado em lista oficial, de limitações orçamentárias ou de aplicação da teoria da reserva do possível. (TJMG, Ap. Cível/Reexame Necessário 1.0145.11.058939-0/002, Rel. Des. Marcelo Rodrigues, 2ª Câmara Cível, j. 25-6-2013, Diário do Judiciário Eletrônico de 5-7-2013).
[5] Uma sentença que tramitou na 14ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do DF culminou com a vitória do Conselho Federal de Medicina (CFM) e a ratificação de seu poder normativo. Trata-se de ação que pretendia anular cinco resoluções de caráter normativo da autarquia sobre os temas como ozonioterapia (definida como procedimento experimental pela Resolução CFM nº 2.181/2018), Plasma Rico em Plaquetas (também considerado procedimento experimental pela Resolução CFM nº 2.128/2015) e procedimentos diagnósticos de patologia (disciplinados pela Resolução CFM nº 2.169). Acesse a decisão em: https://pjelg.trfl.jus.br/consultapublica/ (digite o número processo 10160350820184013400).
[6] Afirmam alguns que: “quem não conhece a História está fadado a repeti-la”. Depois de setenta e cinco anos do final da Segunda Guerra Mundial, os Médicos da Morte é documento histórico consagrado aos horrores da medicina nazista perpetrado durante a guerra.
Quando o contexto ideológico decidiu corromper completamente o papel do médico. Milhares de crianças, deficientes, homossexuais, ciganos, judeus e até alemães dissidentes, prisioneiros de uma ideologia que os renegava da própria condição humana, foram alvo de atrozes experiências médicas com o objetivo aniquilar as raças inferiores.
[7] Doenças são consideradas graves pelas principais leis brasileiras, a saber: Neoplasia maligna (câncer); Espondiloartrose anquilosante; Estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); Tuberculose ativa; Hanseníase; Alienação mental; Esclerose múltipla; Cegueira; Paralisia irreversível e incapacitante; Cardiopatia grave; Doença de Parkinson; Nefropatia grave; Síndrome da deficiência imunológica adquirida – Aids; Contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada/ Hepatopatia grave; Fibrose cística (mucoviscidose).
[8] Ao longo do século XX a dignidade da pessoa humana se tornou um princípio presente em diversos documentos constitucionais e tratados internacionais, começando pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e se espalhando pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) (1976) e pelas constituições de Itália (1947, art. 3º), Alemanha (1949, art. 1º), Portugal (1976, art. 1º), Espanha (1978, art. 10), Grécia (1975, art. 7º), Peru (1979, art. 1º), Chile (1980), Paraguai (1992, art. 1º), Bélgica (após a revisão de 1994, art. 23) e Venezuela (1999, art. 3º), dentre diversos outros pactos, tratados, declarações e constituições.
O conteúdo dos textos é bastante semelhante. Em geral, eles dizem que as pessoas têm a mesma dignidade, que esse é o parâmetro principal da ação estatal e/ou que o objetivo principal do Estado é promover a dignidade humana, como se vê na Constituição Brasileira de 1988: Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana;(...) grifo meu.
[9] O Código de Ética Médica em seu art. 29 diz: É vedado ao médico praticar atos profissionais danosos ao paciente que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligencia. O Código Penal em seu art. 18, II, diz que o crime é culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, imperícia ou negligencia.
[10] A Escolha de Sofia (Sophie's Choice, em inglês) é um romance de William Styron publicado em 1979. O livro conta relata a história de um jovem sulista aspirante a escritor Stingo que pretende tornar-se escritor e vai morar em um pousada no Brooklyn, onde conhece um casal que vive um turbulento caso de amor e ódio, Nathan Landau um judeu que se apresenta como um cientista e Sofia Zawistowk uma polonesa sobrevivente do campo de concentração de Auschwitz.
O romance, que é em parte autobiográfico, narra o envolvimento de Stingo com a bela Sofia, assombrada pela terrível escolha que precisou fazer um dia e que não somente definiu o resto da sua vida, como também se tornou uma expressão idiomática: fazer uma “escolha de Sofia” significa ver-se forçado a optar entre duas alternativas igualmente insuportáveis. O romance venceu o National Book Award de ficção em 1980.
[11] Um estudo publicado na Chest em abril de 2019 imaginou uma pandemia semelhante à gripe de 1918 na qual não haveria leitos de UTI nem respiradores para atender à demanda. Os autores abordaram grupos de trabalho em Maryland a respeito de suas opiniões quanto à distribuição de um atendimento insuficiente. As preferências desses grupos apontaram para o direcionamento dos recursos àqueles com mais chance de sobrevivência e mais tempo de vida pela frente — em outras palavras, a mesma abordagem pragmática utilitária. Esse estudo teve como base um relatório de Maryland a respeito da alocação de recursos médicos durante uma emergência de saúde pública.
[12] PORTARIA Nº 2.338, DE 3 DE OUTUBRO DE 2011 do Ministério da Saúde
Estabelece diretrizes e cria mecanismos para a implantação do componente Sala de Estabilização (SE) da Rede de Atenção às Urgências. (...)
Art. 2º: § 1º Paciente crítico/grave é aquele que se encontra em risco iminente de perder a vida ou função de órgão/sistema do corpo humano, bem como aquele em frágil condição clínica decorrente de trauma ou outras condições relacionadas a processos que requeiram cuidado imediato clínico, cirúrgico, gineco-obstétrico ou em saúde mental. § 2º Assistência qualificada é a assistência prestada por profissionais de saúde capacitados ao pleno exercício dos protocolos clínicos firmados para o funcionamento adequado da SE. (...);
[13] Regra geral afirma que a responsabilidade civil do médico é de natureza subjetiva, fazendo com que a culpa desse profissional precise ser provada por aquele que alega ter sofrido o dano. A responsabilidade civil, em regra, é regida por dois sistemas distintos, mas que dialogam constantemente, quais sejam: a) o sistema do Código de Defesa do Consumidor – lei 8.078/90 –; b) o sistema do Código Civil – Lei 10.406/02.
Esse é o quadro geral, que tem fundamento na legislação em vigor. Nesse sentido, o Código Civil, no art. 951, e o Código de Defesa do Consumidor, no art. 14, § 4º, dispõem que a responsabilidade civil do profissional liberal é de natureza subjetiva, já que exige a prova do elemento subjetivo "culpa". Essa mutação acerca do tema tem uma causa determinante, que é o fato da relação jurídica entre médico e paciente ser regida, eminentemente, pelo sistema do consumidor, isto é, pela lei 8.078/90.
Por seu turno, a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento no sentido de que essa relação jurídica possui, em regra, natureza consumerista. A razão de ser desse posicionamento está no objeto dessa relação jurídica, que vem a ser uma prestação de um serviço especializado por um profissional liberal (médico) ao tomador do serviço (paciente). Esses elementos amoldam-se aos conceitos legais de consumidor e fornecedor expressos nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
[14] Evidenciam essas normas a responsabilidade civil oriunda de ato ilícito (art. 186) ou do abuso de direito (art.187), esta última hipótese constituindo-se numa novidade em relação ao sistema anterior, mas ambas, ato ilícito e abuso de direito, indissociáveis da ideia de culpa, da responsabilidade subjetiva. Aguiar Dias adverte que será sempre permitido ao Judiciário exercer o controle sobre os motivos da recusa do médico e lembra que a exigência, pelo profissional, de honorários excessivamente altos para a consulta ou intervenção constitui expediente malicioso e injusto.
A denegação da assistência, para ser caracterizada como ilícita, deverá ser qualificada como culposa, como quando há urgência e impossibilidade ou dificuldade de recorrer a outro médico, como lembra renomado Professor da Universidade de Roma. (In: VARELLA, Ian Ganciar. Omissão de socorro na área médica. Disponível em: https://ianvarella.jusbrasil.com.br/artigos/296524350/omissao-de-socorro-na-area-medica Acesso em 9.5.2020.)
[15] A teoria da perda da chance ou perda de uma chance, adotada em responsabilidade civil, considera que aquele que, intencionalmente ou não, retira de outra pessoa a oportunidade de um dado benefício, responde por isso. Tem sido muito utilizada na aferição da responsabilidade civil dos profissionais liberais. O instituto da perda da chance, muito embora ainda esteja em desenvolvimento nos tribunais brasileiros, tem grande aplicação nos Estados Unidos e Itália, com surgimento na França (perte d’une chance).
Não é uma questão pacificada nem na doutrina nem na jurisprudência brasileira. No entanto, sua aplicação tem se tornado mais frequente no dia-a-dia dos magistrados, difundindo-se o conceito entre os próprios juristas.
[16] A problemática que o tema envolve e as graves consequências do erro no agir do médico, requer a compatibilização do direito médico com as normas de cunho penal. A responsabilização penal, pelos efeitos severos que produz, requer cautela na sua aplicação sendo importante que os profissionais do direito tenham um mínimo de conhecimento acerca do trabalho exercido pelo médico, pois nem todo ato médico possui nexo de causalidade com o dano experimentado pelo paciente. Contudo, pode haver situações em que a negligência médica será fator determinante para o dano ao paciente, ou até mesmo o agir médico de forma precipitada e errônea agravará o quadro clínico, podendo em seus casos mais graves ocasionar graves sequelas e até mesmo a morte do paciente.
[17] Em síntese, a corrente existencialista prega que o homem é um ser que possui toda a responsabilidade por meio de suas ações. Assim, ele granjeia durante sua vida um significado para sua existência.
Para os existencialistas, a existência humana é baseada nas angústias e no desespero. A partir da autonomia moral e existencial, fazemos escolhas na vida e traçamos caminhos e planos. Nesse caso, toda escolha implicará numa perda ou em várias, dentre muitas possibilidades que nos são postas. Assim, para os existencialistas, a liberdade de escolha é o elemento gerador, no qual ninguém e nem nada pode ser responsável pelo seu fracasso, a não ser, você mesmo.
