A notícia de 29 de abril de 2020, em que, o Ministro do STF ALEXANDRE DE MORAES suspendeu (liminarmente) a nomeação de ALEXANDRE RAMAGEM como Diretor da PF, com base em uma ação protocolada pelo PDT alegando “abuso de poder por desvio de finalidade” do Presidente Bolsonaro e ainda, o Ministro do STF em sua decisão alegou que a PF “não é um órgão de inteligência da Presidência da República”, mas sim “polícia judiciária da União, inclusive em diversas investigações sigilosas”.
Estas alegações me fizeram indagar e refletir sobre os motivos desta decisão, seus equívocos por desconhecimento sobre a PF, sobre suas reverberações jurídicas, sociais e morais.
Para que se possa entender todo espectro, temos de entender primeiramente a situação fática com que se daria a nomeação. O Ministro MORO, ao pedir demissão em 24-abr-2020, alegou dentre muitas coisas, que o Presidente da República, ao afastar o Delegado Valeixo da Direção Geral da PF, estaria tentando colocar alguém “de confiança”, pois necessitava da PF como fonte de informações e de inteligência para subsidiá-lo na tomada de decisões estratégicas
Para que se possa entender toda esta situação, primeiramente devemos entender o que fala a Lei de Acesso a Informação, conhecida como LAI (Lei 12.527/2011) que regulamentou o direito de qualquer pessoa a solicitar e receber dos órgãos e entidades públicos, de todos os entes e Poderes, informações públicas por eles produzidas ou custodiadas assim como regulamentou a classificação de documentos sigilosos. A publicidade passou a ser a regra e o sigilo a exceção, assim todas as pessoas comuns podem ter acesso a toda e qualquer informação pública produzida ou custodiada pelos órgãos e entidades da Administração Pública, salvo as de cunho pessoal e as de cunho estratégico visto que são consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade (à vida, segurança ou saúde da população) ou do Estado (soberania nacional, relações internacionais, atividades de inteligência) e assim podem ser, a critério dos Chefes dos Poderes (e demais autoridades definidas em lei) classificarem como Ultrassecreta prazo de segredo: 25 anos (renovável uma única vez), Secreta prazo de segredo: 15 anos e Reservada prazo de segredo: 5 anos.
Quando nos referimos a investigações em curso na PF, todas estas são, in thesis, sigilosas, pois sua previsão já consta do Código de Processo Penal e na Lei 12.580/2013 que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. Tal classificação de SIGILO DE JUSTIÇA se dá na maioria das vezes pelo magistrado do caso, a pedido do MPF ou da própria PF.
Só quem tem acesso aos dados da investigação criminal é quem está envolvido na investigação, ou seja, os Policiais Federais, o Procurador da República que acompanha e o Juiz/Desembargador/Ministro da causa. Eventualmente Superintendência da PF no Estado costuma saber (parte) da investigação, pois a deflagração necessita de meios logísticos para tal (recursos, viaturas, mais policiais, etc.). No dia da deflagração, quando ela já estiver tudo em andamento, o Diretor-Geral é informado e este comunica ao Ministro da Justiça que há uma deflagração de operação, antes não!
O próprio depoimento do ex ministro MORO à PF, no dia 02-maio, corroborou o fato de que a PF encaminhava relatórios de inteligência ao SISBIN e este os processa para relatórios ao Presidente da República por intermédio de seu gestor (ABIN), e que nem ele (MORO) sabia das operações da PF, salvo quando deflagradas e elas já estavam em curso pois são sempre de restritas e com a classificação sigilosa (conforme código penal e legislações especificas).
No caso do SISBIN, instituído pela Lei 9883/1999 que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligência e cabendo à ABIN planejar e executar ações, inclusive sigilosas, relativas à obtenção e análise de dados para a produção de conhecimentos destinados a assessorar o Presidente da República.
A Policia Federal, TAMBÉM é a polícia judiciaria da União (e não com a conotação de que SOMENTE é Polícia Judiciária que o Ministro Alexandre Moraes erradamente descreveu) possui, dentre suas várias atribuições, além de Polícia Judiciária a de Polícia Administrativa e (plano estratégico-operacional) a de Inteligência ESTRATÉGICA para subsidiar o SISBIN como podemos claramente ver na própria lei 9883/1999 (estrutura do SISBIN) e na PORTARIA do MINISTÉRIO da JUSTIÇA Nº 1.252, DE 29-dez-2017 (Regimento Interno da PF):
- dirigir, planejar, coordenar, controlar, avaliar e orientar as atividades de inteligência;
- planejar e executar operações de contrainteligência, antiterrorismo e outras determinadas pelo Diretor-Geral;
- propor ao Diretor-Geral a aprovação de normas e o estabelecimento de parcerias com outras instituições, na sua área de competência.
- prestar informações sobre matérias de sua atribuição, em atendimento a solicitações de órgãos externos;
- produzir conhecimentos de inteligência a fim de subsidiar o processo decisório da administração da Polícia Federal além de se fazer representar no conselho consultivo do Sistema Brasileiro de Inteligência – SISBIN.
A Portaria No. 4453/2014-DG/DPF que aprova a atualização do Plano Estratégico 2010 / 2022 o Portfólio Estratégico e o Mapa Estratégico da Polícia Federal também expõe como uma de suas diretrizes a Inteligência estratégica:
Inteligência bem estruturada: Dispor de sistemas de inteligência estratégica e policial, capazes de produzir, proteger e difundir o conhecimento, que acompanhe as evoluções no segmento.
Comunicação eficiente: Dispor de eficiente sistema de comunicação interna e externa, de modo a atender às necessidades decorrentes das atividades desempenhadas por cada unidade.
Ação Estratégica - Alianças Internacionais: Promover o intercâmbio de informações entre órgãos e organismos internacionais, por meio da celebração de instrumentos adequados, notadamente nas áreas operacional, de inteligência e técnico-científica, no sentido de ampliar seu poder de atuação e melhor prestar seus serviços à sociedade, fornecendo aos servidores envolvidos no processo o treinamento e capacitação adequados.
Ação Estratégica - Cooperação Nacional: Estabelecer, sistematizar e implementar padrões e normas de cooperação em âmbito nacional, promovendo o intercâmbio de informações entre órgãos e organismos nacionais, por meio da celebração de convênios, termos de cooperação e acordos de cooperação técnica, no sentido de buscar maior interação entre as ações desencadeadas nas unidades federativas, fornecendo aos servidores envolvidos no processo o treinamento e capacitação adequados.
Quando nos referimos aos requisitos legais da nomeação do cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal, segundo art. 2º-C da Lei nº 9.266/1996, in verbis: “2o-C. O cargo de Diretor-Geral, nomeado pelo Presidente da República, é privativo de delegado de Polícia Federal integrante da classe especial.”
Esta nomeação, sujeita exclusivamente à escolha do Presidente da República, é discricionária e este poder é submetido obviamente pelo controle dos princípios constitucionais de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, o conhecido L.I.M.P.E.
Mas o que seria este Poder Discricionário e quais seus limites?
Poder Discricionário é todo aquele concedido à Administração Pública para a prática de seus atos inerentes à liberdade de escolha, devendo fazê-las dentre as permitidas no ordenamento jurídico e claro, balizando-se sempre pela conveniência e oportunidade sob pena de estar cometendo arbitrariedades ou, como ensina o professor Hely Lopes Meireles (2005): “Discricionaridade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei”. Importante que a conveniência e oportunidade permitam ao administrador público a escolha, dentre as várias condutas previstas em lei, a que seja mais propícia para o interesse público.
Quando lemos a decisão do Ministro do STF Alexandre de Moraes, vimos que a sua intenção, e pensamento, em vários momentos da decisão liminar (Mandado de Segurança nº 37.097/DF) como nesta passagem: “[a] escolha e nomeação do Diretor da Polícia Federal pelo Presidente da República (CF, art. 84, XXV e Lei Federal 9.266/1996, art. 2º-C), mesmo tendo caráter discricionário quanto ao mérito, está vinculado ao império constitucional e legal, pois, como muito bem ressaltado por JACQUESCHEVALLIER – ‘o objetivo do Estado de Direito é limitar o poder do Estado pelo Direito’” e ainda nesta outra parte: “[l]ogicamente, não cabe ao Poder Judiciário moldar subjetivamente a Administração Pública, porém a constitucionalização das normas básicas do Direito Administrativo permite ao Judiciário impedir que o Executivo molde a Administração Pública em discordância a seus princípios e preceitos constitucionais básicos, pois a finalidade da revisão judicial é impedir atos incompatíveis com a ordem constitucional, inclusive no tocante as nomeações para cargos públicos, que devem observância não somente ao princípio da legalidade, mas também aos princípios da impessoalidade, da moralidade e do interesse público”, no que o controle da Administração Pública, pelo Poder Judiciário está perfeito, porém peculiaridades sobre o caso não refletiram a real situação e atenção que necessitaram.
O Ministro do STF refere-se ao caso como sendo uma violação - in concretu – dos princípios da impessoalidade, da moralidade e do interesse público, tendo como base o que declarou o ex Ministro Sério Moro, ipisis litteris: ‘Foi indicado o nome do atual diretor da ABIN (referindo-se ao delegado federal Alexandre Ramagem, posteriormente nomeado pelo Presidente da República para a Diretoria da Polícia Federal), que é até um bom nome dentro da Polícia Federal. Mas o grande problema é que não são tanto essa questão de quem colocar, mas sim porque trocar e permitir que seja feita a interferência política na PF. O presidente me disse mais de uma vez, expressamente, que queria ter uma pessoa do contato pessoal dele que ele pudesse ligar, colher informações, colher relatórios de inteligência, seja diretor-geral, superintendente e realmente não é o papel da Polícia Federal prestar esse tipo de informação. As investigações têm que ser preservadas. Imaginem se durante a própria Lava Jato, o Ministro, Diretor-Geral ou a então Presidente Dilma ficassem ligando para o superintendente em Curitiba para colher informações sobre as investigações em andamento. A autonomia da PF como um respeito a aplicação a lei seja a quem for isso é um valor fundamental que temos que preservar dentro de um Estado de Direito O presidente me disse isso expressamente, ele pode ou não confirmar, mas é algo que realmente não entendi apropriado. Então o grande problema não é quem entra mas porque alguém entra. E se esse alguém, a corporação aceitando substituição do atual Diretor, com o impacto que isso vai ter na corporação, não consegue dizer não para o Presidente a uma proposta dessa espécie, fico na dúvida se vai conseguir dizer não em relação a outros temas’
O Presidente da República Jair Bolsonaro respondeu, declarando em 24.04.2020: “Sempre falei para ele: Moro, não tenho informações da Polícia Federal. Eu tenho que todo dia ter um relatório do que aconteceu, em especial nas últimas vinte e quatro horas, para poder bem decidir o futuro dessa nação”. A questão discutida tanto pela mídia quanto pela própria decisão liminar do STF, não seria quanto à pessoa do Delegado Ramagem que preenche tecnicamente todos requisitos legais e constitucionais para sua nomeação no Cargo em Comissão e Função de Confiança de Diretor-Geral da PF pois além de tudo incide somente o mesmo a presunção de inocência, além de claro, ser atualmente o Diretor-geral da Agência Brasileira de Inteligência – ABIN, gestora e administradora de todo SISBIN.
CARGOS COMISSIONADOS E CARGOS DE CONFIANÇA E O PODER DISCRICIONÁRIO
A questão especifica, e a diferença, entre os cargos em comissão e cargos de confiança, têm relacionamento direto e exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento, que devem ser tão somente exercidas exclusivamente por servidores estatutários, ocupantes de cargos efetivos (que, pela legislação vigente, e entendo ser o caso, o do Diretor-Geral da PF).
Os cargos comissionados, por sua vez, podem ser ocupados por qualquer pessoa, servidor público ou não, cabendo à legislação ordinária estabelecer os casos, condições e percentuais mínimos destinados aos servidores de carreira, pois vejamos o que fala a própria Constituição Federal de 1988, em seu Art 37, caput e inciso V: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.
A liminar baseia-se na intenção que se deu a nomeação de RAMAGEM para o cargo viciando-a e que, segundo o Ministro do STF: “[...] o grande problema é que não são tanto essa questão de quem colocar, mas sim porque trocar e permitir que seja feita a interferência política na PF”, reparemos no caso e o verbo usado: “[...] trocar e permitir [...]” e a imputação de “[...] permitir que seja feita a interferência política na PF” já definindo como certa esta, imputando (imaginada?) conduta criminosa futura.
A questão da nomeação do Diretor-geral da PF, diferentemente das de Advogado-Geral da União e no caso de Procurador-Geral da República, encaminhada lista tríplice pelos pares, ao Presidente da República, mas este não necessariamente precisa, por lei, obedecê-la, podendo indicar o que mais lhe for conveniente e com “afinidades”, como foi o caso do atual ALEXANDRE ARRAS e que tampouco foi questionado em algum momento pelo STF. Claro que nos casos de AGU e MPF, estes sofrem a “sabatina” pelo SENADO e este os nomeia, sendo o Presidente tão somente quem ‘indica”, sendo novamente emanado de seu “poder discricionário”, inerente e exclusivo do Presidente da República, chefe do Poder Executivo.
Mas o que alguns estão se indagando o que seria esse “Poder” e se haveria limites em seu exercício. O Poder Discricionário é aquele em que à Administração Pública é permitida praticar atos com a liberdade de escolha, pautada na conveniência e oportunidade, podendo fazer as escolhas entre as alternativas permitidas no ordenamento, sob pena de agir com arbitrariedade, como MEIRELES (2005, p. 118-119) define “Discricionariedade como a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei”.
Sendo um dos poderes administrativos concedido pela legislação, a Administração Pública deve decidir qual a melhor escolha, dentre as opções postas ao seu conhecimento e possibilidades, será a que deva ser tomada para alcançar seus objetivos (interesse público) dando-lhe uma liberdade de ação (diferente do Poder Vinculado) mas sempre, com viés estratégico, ponderando o executor, com um juízo de oportunidade e conveniência, como explica GASPARINI (2009, p.97) de que são “juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo. O ato administrativo discricionário, portanto, além de conveniente, deve ser oportuno. A oportunidade diz respeito com o momento da prática do ato. […] A conveniência refere-se à utilidade do ato. […]”
O Poder Discricionário não é relativo e não absoluto e está assim restrito a limites como as exigências dos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (L.I.M.P.E.), como ensina o mestre MELLO (2010, p.973) “[...] Não há como conceber nem como apreender racionalmente a noção de Discricionariedade sem remissão lógica à existência de limites a ela, que defluem da lei e do sistema legal como um todo – salvante a hipótese de reduzi-la a mero arbítrio, negador de todos os postulados do Estado de Direito e do sistema positivo brasileiro.[...]”
Como todo ato administrativo deve obedecer aos princípios do L.I.M.P.E., o “crivo” do Poder Discricionário deverá, mesmo teoricamente, haver obedecido à estes princípios, ser controlado pelo Poder Judiciário, sendo inclusive pacífica a jurisprudência deste “controle” dos atos administrativos discricionários sobre o que se referem à sua legalidade e a sua legitimidade, havendo somente certa divergência no campo do “mérito administrativo” porém, como se verifica, a jurisprudência têm se manifestando no sentido de que tal controle da legalidade do ato pode ser também do seu mérito:
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm se manifestado sobre o tema:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO CPC. APLICABILIDADE. ALEGADA OFENSA AO ART. 2º DA CF. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Matéria pacificada nesta Corte possibilita ao relator julgá-la monocraticamente, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil e da jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. 2. A apreciação pelo Poder Judiciário do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo não ofende o Princípio da Separação dos Poderes. Precedentes. 3. É incabível o Recurso Extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência da Súmula STF 279. 4. Agravo regimental improvido.
STF – AI: 777502 RS, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 28/09/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-204 DIVULG 22-10-2010 PUBLIC 25-10-2010 EMENT VOL-02421-05 PP-01103.
ADMINISTRATIVO – ATO DISCRICIONÁRIO – CONTROLE JUDICIAL – LEI 4.717/65 – AGENTE DE PROTEÇÃO VOLUNTÁRIO DO JUIZADO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – NATUREZA DA FUNÇÃO – PARTICULAR EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO – EXCLUSÃO – PENALIDADE – DEVIDO PROCESSO LEGAL. – "Em nosso atual estágio, os atos administrativos devem ser motivados e vinculam-se aos fins para os quais foram praticados (V. Lei 4.717/65, Art. 2º). Não existem, nesta circunstância, atos discricionários, absolutamente imunes ao controle jurisdicional. Diz-se que o administrador exercita competência discricionária, quando a lei lhe outorga a faculdade de escolher entre diversas opções aquela que lhe pareça mais condizente com o interesse público. No exercício desta faculdade, o Administrador é imune ao controle judicial. Podem, entretanto, os tribunais apurar se os limites foram observados." (MS 6166/Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros) – O agente voluntário de Proteção do Juizado da Infância e Juventude insere-se na categoria dos particulares que colaboram com a Administração. Eles exercem múnus público, sem vínculo permanente com o Estado. Eles não gozam de estabilidade, mas sua investidura não pode ser desconstituída ad nutum. – Se o Regimento Interno, define como penalidade a exclusão dos Agentes de Proteção Voluntários do Juizado da Infância e Juventude de Goiânia, não é lícito aplicar-se tal sanção, sem observar-se o contencioso previsto no próprio Regimento (Art. 20, § 2º).
STJ – RMS: 15018 GO 2002/0075502-5, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 22/10/2002, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 10.03.2003 p. 89RSTJ vol. 171 p. 71.
Os casos em pauta não são sobre a questão de que retiram da Administração Pública a liberdade de agir, mas tão somente a de impedir o desvio e abuso de poder, sob a justificativa da discricionariedade.
