Estudo de projeções das consequências mapeadas e pontos comuns
Estabelecidos esses potenciais impactos, objetiva-se pinçar padrões comuns às decisões quando da consideração dos resultados consequenciais para uma avaliação mais acurada. Assim, salta aos olhos o temor de que a concessão do salário-maternidade, nos moldes do tópico anterior, possa aumentar (i) o trabalho infantil; (ii) a maternidade “precoce”; e, (iii) o rombo no orçamento.
Pois bem, a literatura especializada costuma não abordar o tema[18], tampouco as decisões judiciais costumam mencionar os instrumentos internacionais correlatos.
Assim, a decisão escolhida serviu de modelo para estudo, na medida em que representa um ponto fora da curva ao considerar o aspecto cultural da organização social dos indígenas, inclusive com a citação de testemunhos e relatos, por amostragem, das mulheres Guarani que seriam afetadas pela sentença. Assim, não veiculou pensamento pré-concebido, e sim solução com as mulheres e para elas.
Nesse caminho, muitos julgados trabalham como a aplicação analógica da condição do “aprendiz” às indígenas[19] ou do limite mínimo de idade aplicado pelo Supremo Tribunal Federal[20] para trabalhadores rurais, revelando a matriz colonial unilinear do pensamento jurídico hegemônico.
Ainda, as decisões judiciais consideraram diferentes idades como marco para o início do benefício do salário-maternidade[21], sob diferentes fundamentos normativos[22], com o sopesamento da organização social própria dos indígenas envolvidos[23], preponderantemente na 1ª instância[24].
A diferenciação de idades, conforme a ação coletiva, acarreta hierarquias dentro das etnias e assimetrias de tratamento do mesmo problema, considerando que antes da Constituição de 1988 a idade mínima era 12 (doze) anos, depois 14 (catorze), e com a EC n.º 20/98 passou para 16 (dezesseis), mostrando a evolução de entendimento para o Legislador.
Sendo assim, a lógica ocidental e o senso comum permeiam o discurso judicial sem as lentes da interseccionalidade e da discriminação indireta – subordinações étnica, de gênero e etária das indígenas –, considerando as gravidezes consequência da falta de acesso à informação, e como problema de saúde pública sem sopesar a baixa expectativa de vida.
Isso revela a atitude etnocêntrica de considerar as práticas indígenas atrasadas. Nessa esteira, essa linha de pensamento toma o padrão reprodutivo das indígenas como primitivo, o que repercute na salvaguarda ao princípio da não discriminação étnica alçado no artigo 231 da Constituição e na Convenção OIT n.º 169.
Assim, a temática deve ser lida sob lentes do evolucionismo multilinear, pelo qual cada povo tem sua história e segue seus próprios caminhos e valores. Sob esse prisma, a reprodução biológica representa uma forma de combate à extinção da comunidade Guarani, de sorte que o ciclo da fecundidade[25] (menarca, gravidez, parto e puerpério) serve para aumentar a autoridade da mulher na comunidade, essa diretamente relacionada ao tamanho de sua prole, dentro da divisão sexual do trabalho com tarefas domésticas e pesca, por exemplo.
Tendo em vista esse prestígio especial, as decisões – individuais ou coletivas – denegatórias alteram a dinâmica socioeconômica, com riscos de flutuação hierárquica da comunidade Guarani (uxorilocalidade), invertendo o raciocínio cultural predominante até então.
Outro ponto é que o trabalho indígena não pode ser enxergado como exploração infantil nos moldes da interculturalidade e da cosmovisão dos Guarani, e sim pelos dogmas ocidentais naturalizados como “neutros” ou “mais racionais”.
Assim, o reconhecimento da autonomia cultural dos Guarani repercute na retirada de qualquer balizamento etário à luz da civilização ocidental e, nessa linha, não há que se falar em precocidade sem inferiorizar “a maneira correta de ser guarani” (ñande reko).
Por conta disso, essas duas reflexões acima permitem-nos descartar o impacto do incentivo ao trabalho infantil e da gravidez precoce como resultado direto da concessão do salário-maternidade antes dos 16 (dezesseis) anos.
Ao fim, em relação ao risco de abalo ao equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, o Ministério Público Federal, no curso da Ação Civil Pública n.º 5009160-45.2018.4.03.6100, contrapôs que o princípio da contrapartida ou da preexistência da fonte de custeio (art. 195, § 5º, CF) perde o sentido diante de um benefício[26] que, de modo excepcional, sequer se vincula a contribuições, como no caso de variação da produtividade da safra do seguro especial.
Ultrapassado esse argumento para fins de aferição concreta de índices de afetação, na pesquisa aos autos e nas demais decisões judiciais analisadas, vimos que não há estudos conclusivos ou cálculos precisos sobre o potencial prejuízo do deferimento do benefício ao caixa orçamentário do sistema previdenciário.
E, nessa linha de intelecção, o próprio Instituto Nacional do Seguro Social declinou que não havia registro de requerimentos indeferidos nos últimos 12 (doze) meses, contradizendo o fundamento da ação noticiado pela Funai.
Desse modo, sopesar como elemento o risco ao orçamento[27] da previdência social ocorre em mero exercício de futurologia, pois implica presumir impacto intuitivo não passível de absorção pelo sistema tal como construído. E, assim, vemos que se trata de um argumento consequencialista, despido de base técnica, porém com alto poder apelativo e de convencimento retórico.
Assim, não se pode equacionar o impacto orçamentário sem contabilizar o número de potenciais beneficiários da concessão do salário-maternidade de acordo com o censo demográfico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e o consequente gasto coletivo da previdência com tal despesa.
Apesar da expressividade populacional do povo Guarani, sem esses dados, não se pode analisar a afetação da eficiência alocativa das demais políticas públicas subsidiadas pela verba pública desviada para essa finalidade judicialmente fixada.
Além disso, sem citar a fonte dos estudos para checar o financiamento da pesquisa, eventuais números cabalísticos mencionados sem lastro probatório mais concreto não permitem chegar a uma conclusão sobre o impacto na sustentabilidade do sistema previdenciário[28], em que pese esse ter sido um fator decisivo para o destino das ações coletivas, inclusive subsídio do agravo de instrumento da ação em comento.
Assim, o argumento do impacto orçamentário também merece ser descartado enquanto não ocorram estudos e cálculos sérios com a mensuração atuarial da verba pública afetada, isto é, sem esses dados, apenas temos retórica consequencialista e não efetiva preocupação com os efeitos colaterais da medida judicial.
PAHAPÊ (CONSIDERAÇÕES FINAIS)
Em desfecho, o artigo apresentou inicialmente o caso a ser estudado, os limites desta pesquisa e, em seguida, os possíveis impactos de uma decisão judicial pela improcedência e pela procedência em exercício de percepção intuitiva e também pelos argumentos consequencialistas levantados nos autos da ação selecionada.
Com efeito, tentamos conscientizar o público acerca do uso retórico do “consequenciachismo” nas ações coletivas previdenciárias de concessão do salário-maternidade às indígenas menores de 16 (dezesseis) anos, principalmente num contexto de assimetria informacional do juízo com a realidade tal como posta.
A partir disso, dados os limites da capacidade epistêmica do juízo para conhecer os impactos de determinados cursos de ação, buscamos levantar hipóteses de efeitos e aferir se houve, de fato, a mensuração objetiva de dados pelos sujeitos envolvidos na lide.
As idealizações mínimas[29] não podem reduzir complexidades em caixas estereotipadas com vistas a passar a “realidade” como universal, atemporal e simples. Por isso, convém ter cautela para não incorrer em superficialidade analítica na mobilização de categorias causais para “construir realidades” de forma equivocada.
Por fim, sem pretensão de esmiuçar os detalhes jurídicos ou fáticos dos casos citados, ou mesmo fixar (des)vantagens técnicas de uma solução específica, o texto trouxe ao debate como o Judiciário faz uso de argumentos consequencialistas, entre eles: “proteção à diversidade”, “saúde pública”, “impacto orçamentário”, “alteração no comportamento reprodutivo das comunidades indígenas”, “incentivo ao trabalho infantil e à gravidez precoce” e outras transversalidades de políticas públicas.
Pyru’a ma mba’eajy he’y, nhame’en direito
Gravidez não é doença. Tem que dar direito
Tiago, 29 anos[30]
KUATIÁ NHE'E (REFERÊNCIAS)
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Notas
[2] KRENAK, Ailton. Ideias para adiar o fim do mundo. Companhia das Letras, 2019.
[3] Divisão de itens inspirada na técnica encontra em Machado, Almires Martins. Nhande Nhe'e Rupia'e (Por nossos próprias palavras). In: CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. OLIVEIRA, Assis da Costa (Org.). Lei do Índio ou Lei do Branco - Quem decide? Sistemas Jurídicos Indígenas e Intervenções Estatais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
[4] Nota Técnica elaborada pela Funai, mais especificamente a Coordenação Geral de Promoção dos Direitos Sociais contida na ACP n.º 5009160-45.2018.4.03.6100/SP.
[5] Laudo Técnico n.º 80/2017 – SPPEA. In: Ação Civil Pública n.º 5009160-45.2018.4.03.6100.
[6] Idem.
[7] Inclusive, a sentença declina que “[...] (a)s ervas, como recursos próprios da cultura ancestral, parecem não estar mais inseridas nos costumes diários como forma de resolver essa possível (ou provável) demanda por anticoncepcionais eficazes [...]”.
[8] Relatos do palestrante do Curso de Formação Inicial da Escola de Magistrados da Justiça Federal da 3ª Região, Tiago Karai, 29 anos.
[9] Conforme ditado pelo desenvolvimento corporal, não se trata de precocidade e sim maturidade, guiada não pela faixa etária e sim pelas alterações corporais.
[10] Segundo Lauto Técnico n° 80/2017 -SPPA – Perícia Antropológica – realizada pela Analista do Ministério Público da União/Perícia/Antropologia Elaine Teixeira de Amorim, para os Mbyá-Guarani, portanto, não é a faixa etária, mas o corpo que dirá quando uma menina deixa de ser criança para ser adulta.
[11] Consta na sentença que “[...] há pesquisas qualitativas recentes indicando mudança dos paradigmas atribuídos à maternidade pelas gerações mais jovens do povo Guarani, contrariando, por conseguinte, as premissas adotadas por este juízo quando, com base nos precedentes invocados, deferiu a tutela de urgência. Mencione-se, a título de ilustração, estudo realizado por Marcos Augusto Pinto de Azevedo, psicólogo e Doutor em Saúde Pública pelo Departamento de Saúde Materno Infantil da Faculdade de Saúde Pública/USP, e Rubens de Camargo Ferreira Adorno, sociólogo e Professor Doutor do Departamento Materno Infantil da Faculdade de Saúde Pública/USP, com jovens Guarany-Mbyá da Aldeia Morro da Saudade, localizada na periferia da zona sul de São Paulo, região de Parelheiros. (AZEVEDO, Marcos Augusto P. de; ADORNO, Rubens de Camargo Ferreira. Juventude e Reprodução entre os Guarani-Mbyá da Aldeia Morro da Saudade na Periferia da Cidade de São Paulo. Rev. bras. crescimento desenvolv. hum., São Paulo, v. 17, n. 2, p. 64-73, ago. 2007). O trabalho em tela pretendeu examinar possíveis contradições entre diferentes gerações dos índios Guarani em relação à maternidade. A visualização do evento se deu na esfera "sociocultural que estabelece um processo de interação entre a cosmologia que os representa e as ocorrências do presente, apontando para prováveis possibilidades de mudança ou permanências no seio cultural do universo étnico que os caracteriza enquanto grupo [...]”.
[12] “O consequenciachismo é um estado de espírito, um pensamento desejoso, a confusão entre o que é e o que se queria que fosse [...]”MENDES, Conrado Hübner. Jurisprudência Impressionista. Disponível em: https://epoca.globo.com/conrado-hubner-mendes/jurisprudencia-impressionista-23066592. Acesso em 12 de janeiro de 2020.
[13] Autoria e tradução de palestrante do Curso de Formação Inicial da Escola de Magistrados da Justiça Federal da 3ª Região, Tiago Karai, 29 anos. Informou-nos que a palavra “direito” não tem tradução na língua Guarani, motivo pelo qual se usa o termo na grafia portuguesa.
[14] O PARECER CONJUNTO nº 01/2016/SUBGRUPO – OS n.º 30/2014/DEPCONSU/PGF/AGU não condicionou a concessão do benefício a uma alteração legislativa no art. 18 do Decreto nº 3048/99 com base em uma interpretação sistemática do art. 55 da Lei 6.001/73, do art. 39, § 4º, da IN INSS n.º 77/15, do art. 231, caput, e do art. 6º, caput, ambos da Constituição Federal.
[15] Sem enfrentar o tema especificamente, a Súmula n.º 05 da Turma Nacional de Uniformização preconiza que “(a) prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24/07/91, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários”.
[16] “O tempo de serviço em atividade rural realizada por trabalhador com idade inferior a 14 anos em regime de economia familiar, ainda que não vinculado ao regime de Previdência Social, pode ser averbado e utilizado para o fim de obtenção do regime previdenciário” (Cf. Tese 1 – Jurisprudência em Teses – Edição n° 941). Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp?edicao=EDI%C7%C3O%20N. %2094:%20APOSENTADORIA%20RURAL. Acesso em 12 de janeiro de 2020.
[17] Na Ação Civil Pública n.º 5005629-62.2017.4.04.7100/RS, o juízo dispôs que “o Judiciário ao acolher a pretensão ministerial não está se alçando à posição de legislador, mas tão somente cumprindo sua função de intérprete da Constituição das leis. Desta missão não podemos nos omitir”. Disponível em https://www2.jfrs.jus.br/noticias/jfrs-determina-concessao-de-auxilio-maternidade-para-indigenas-a-partir-dos-14-anos/. Acesso em 05.02.20.
[18] “Vale mencionar também que, ao pesquisarmos alguns dos manuais que versam sobre o direito previdenciário, normalmente utilizados nos cursos de direito, na parte em que abordam a temática de segurado especial, não encontramos qualquer menção à situação dos povos indígenas na maioria dessas obras (CASTRO; LAZZARI, 2001; FORTES; PAULSEN, 2005; IBRAHIM, 2012; KERTZMAR, 2013; MENEZES, 2012; RIBEIRO, 2011; TAVARES, 2012; VIANNA, 2013). É como se essas sociedades não existissem mais, sendo mais uma vez invisibilizadas na educação jurídica tradicional”. In: ARAÚJO, FABÍOLA SOUZA. MULHERES INDÍGENAS E SALÁRIO-MATERNIDADE: A colonialidade das decisões judiciais. Brasília: UNB, 2016, p.18.
[19] “[...] todas as decisões finais do TRF4 proclamadas nos julgamentos dos casos 1 a 6 entenderam pela impossibilidade de negar a concessão do benefício de salário-maternidade para mulheres indígenas apenas por motivo de idade. No entanto, não obstante tenham apresentado como pressuposto o trabalho e a gravidez precoce nas sociedades indígenas, todas essas decisões compreenderam pela aplicação às mulheres indígenas do desfecho empregado para o aprendiz. Em outras palavras, o TRF4 vinha adotando uma postura que impunha a essas mulheres uma saída que não foi pensada a partir de sua vivência, uma saída que não foi refletida por elas e que não contempla sua cosmovisão”. Ibidem, p. 106.
[20] In: AR 3.877/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 30/04/2013.
[21] “[...] referente à idade mínima que a mulher indígena deverá apresentar para que seja considerada segurada especial do RGPS e assim tenha direito ao recebimento do benefício previdenciário de salário-maternidade, identificamos: 14 decisões fixaram em 14 anos; uma em 15 anos; duas em 16 anos; três entenderam que não deveria haver limite mínimo de idade e apenas uma não mencionou o tema”. Ibid, p. 121.
[22] “[...] 17 decisões mencionaram o art. 7o, XXXIII, CR/88; 13 deliberações se embasaram na Lei no 8.213/91; apenas quatro citaram o art. 231, CR/88; duas indicaram o Estatuto do Índio; duas fizeram referência a normas internacionais; e quatro não mencionaram qualquer marco normativo”. Ibid, p. 121.
[23] “[...] Na categoria Autodeterminação, notamos que houve um respeito, de modo positivo, à organização indígena, que abrange o reconhecimento da organização social, cultural, política e econômica dos povos indígenas, em 11 decisões. Por outro lado, os argumentos de matriz colonial, que revelam justamente a ausência de respeito à organização indígena, apareceram em 14 decisões. Ou seja, sempre que na deliberação verificamos argumentos de matriz colonial ao lado daqueles que revelariam um respeito aos povos indígenas, o texto se mostrou incoerente [...] os argumentos não colonialistas e, portanto, de respeito à organização social foram usados apenas como forma de aparente atenção e reconhecimento aos povos indígenas. [...]. Constatamos também que somente duas das 21 decisões analisadas fizeram referência ao laudo antropológico relativo à respectiva etnia, o que é digno de registro”. Ibid, p. 122-123.
[24] “Ao contrário, é possível que as demandas sobres direitos das mulheres indígenas se concentram mais no primeiro grau, e que não estejam sendo levadas aos tribunais na via recursal. Uma das razões para isso pode ser a dificuldade de acesso à justiça, outra marca da colonialidade do poder”. Ibid, p.133
[25] Cf. LOPEZ, Gloria Margarita Alcaraz. A fecundidade entre os Guarani: um legado de Kunhankarai. 2000. 219f. Tese (Doutorado em Ciências da Saúde) – Escola Nacional de Saúde Pública, Fundação Oswaldo Cruz, Ministério da Saúde, Rio de Janeiro, 2000, passim.
[26] “Se nosso sistema securitário tripartite (saúde, assistência e previdência), organizado pelo Estado, começa a exibir as contradições de um modelo em que dois subsistemas (saúde e assistência) foram pensados para uma clientela difusa, ao passo que os custos foram concentrados, sobretudo, na população que contribui para a arrecadação do terceiro (previdência), a tal ponto que se fala em falência organizacional e financeira da seguridade social, o que esperar de iniciativas espontâneas da sociedade, à margem do poder soberano?” In: HOFFMANN, Márcia. Um toque de solidariedade. São Paulo: Lumen Juris, 2019, p. 22.
[27] “[...] o equilíbrio atuarial de um sistema previdenciário, ao contrário do que possa parecer, não demanda, necessariamente, contribuição adequada para a concessão de benefício individualmente considerada. A ideia tradicional, especialmente nos sistemas públicos de previdência, é a existência de um plano de custeio compatível com um plano de benefícios, genericamente considerado. Ou seja, a análise é macro, e não micro – deve-se ver o todo, e o o particular”. In: IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Editora Impetus, 2012, p. 552.
[28] “Denise Gentil (2006) defende que se considere o orçamento da Seguridade Social de forma separada do orçamento da União, afirmando que, dessa maneira, não haveria que se falar em déficit orçamentário. Justifica seu argumento tendo em vista o múltiplo financiamento da Seguridade Social previsto pela Constituição de 1988 em seu art. 195, que abrange receitas variadas. Após fazer uma análise financeira da Seguridade Social no período de 1990 a 2005, a pesquisadora afirma que, em alguns anos, houve superávit operacional no fluxo de caixa da Previdência Social – como exemplo, a autora cita o ano de 2006, com superávit de R$ 1,2 bilhões – e que, caso se considere a Seguridade Social como um todo, o excedente seria ainda maior”. In: GENTIL, Denise Lobato. A política fiscal e a falsa crise da seguridade social brasileira: análise financeira do período 1990–2005. Tese (Doutorado em Economia) – Instituto de Economia, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2006 Apud ARAÚJO, Op. Cit., p. 79.
[29] Esse fenômeno também é conhecido como essencialismo estratégico. In: SPIVAK, Gayatri C. Interview with Angela McRobbie. Block (10), 1985, pp.5-9.
[30] Autoria e tradução de palestrante do Curso de Formação Inicial da Escola de Magistrados da Justiça Federal da 3ª Região, Tiago Karai, 29 anos. Informou-nos que a palavra “direito” não tem tradução na língua Guarani, motivo pelo qual se usa o termo na grafia portuguesa.
Abstract: The article raises possible social, economic, cultural and budgetary impacts of granting or not the maternity wage to indigenous women under the age of 16 (sixteen) of the Guarani ethnic group in collective actions. The work uses the outlines of Public Civil Action n.º 5009160-45.2018.4.03.6100 to make the reader aware of hypothetical effects arising from the judicialization of this social security issue.
Key-Words: Maternity pay; Consequentialism; Judicialization.
