Reflexões sobre a questionável constitucionalidade do aborto em casos de estupro, previsto no artigo 128, inciso II, do Código Penal.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1. A CONSTITUIÇÃO E O DIREITO À VIDA.  1.1. A Constituição Federal como fundamento de validade.  1.2. Direitos e Garantias Fundamentais: A inviolabilidade do direito à vida. 1.3. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e sua relação com o direito à vida. 1.4. A legislação penal como ferramenta de observância constitucional. CAPÍTULO 2. A PROTEÇÃO À VIDA NO CÓDIGO PENAL. 2.1. Uma breve análise dos crimes contra a vida.  2.1.1. Homicídio. 2.1.1.2. Feminicídio.  2.1.2. Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio.  2.1.3. Infanticídio. 2.1.4. Aborto. CAPÍTULO 3. ABORTO: C. RIME CONTRA A VIDA DO NASCITURO.  3.1. O nascituro: conceito e natureza jurídica. 3.2. Aborto: algumas breves considerações. 3.2.1. Conceito.  3.2.2. Evolução histórica. 3.2.3. Sujeitos do delito e objeto jurídico. 3.3. Quando o aborto não é passível de punição. 3.3.1. Aborto terapêutico. 3.3.2. Aborto de fetos anencéfalos: análise da Decisão do STF na ADPF 54. 3.3.3. Aborto humanitário. CAPÍTULO 4. O ABORTO HUMANITÁRIO E A CONSTITUIÇÃO DE 1988.   4.1. Estado de necessidade ou inexigibilidade de outra conduta?.   4.1.1. Estado de necessidade.  4.1.2. Inexigibilidade de conduta diversa. 4.2. Uma análise à luz da Constituição Federal.  4.2.1. O instituto da Recepção e a Constituição do Estado Novo.  4.2.2. O alcance dos direitos fundamentais na Constituição de 1988.   4.2.3. Quando a lei permite a violação da vida.  4.2.4. O aborto humanitário foi recepcionado pela Constituição de 1988?. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar o artigo 128, inciso II, do Código Penal brasileiro, que dispõe sobre o aborto em casos de gravidez decorrente de estupro, chamado pela doutrina de aborto humanitário, ético ou sentimental. Faremos uma análise deste instituto à luz da Constituição Federal e seus preceitos fundamentais, em especial aquele positivado no caput do 5º artigo da Lei Maior, que garante a todos a inviolabilidade do direito à vida.

O referido dispositivo penal determina que, quando a gravidez se originar de um estupro, o procedimento abortivo realizado pelo médico não será passível de punição. Em sentido oposto, a Constituição Federal garante a todos os seus destinatários a proteção do direito à vida, estando, entre eles, incluído o nascituro. Temos, dessa maneira, um claro e evidente conflito de bens jurídicos: de um lado, a honra e a integridade emocional da mulher violentada; de outro, o direito à vida do produto da concepção.

Diante desse problema levantado, este estudo buscará encontrar a melhor resposta possível, do ponto de vista jurídico, sobre qual seria o melhor caminho a ser tomado pelo legislador. Analisaremos o que a doutrina ensina sobre o tema e buscaremos lições também na jurisprudência. Sendo o objetivo final entender se a norma penal em questão é constitucional ou não, o trabalho será apresentado a partir de quatro capítulos elaborados de forma estratégica.

O primeiro capítulo se destinará a estudar a força normativa da Constituição, seu caráter norteador de toda a legislação infraconstitucional e a amplitude dos direitos e garantias fundamentais nela positivados. Apresentaremos argumentos devidamente embasados pela doutrina que consagram o entendimento de que não há norma alguma que possa contrariar determinações constitucionais. Analisaremos também a força normativa dos princípios constitucionais, procurando descobrir quais bens jurídicos merecem proteção mais acentuada do aplicador do Direito.

O segundo capítulo, por sua vez, tratará da função exercida pelo Código Penal de garantir o direito constitucional à inviolabilidade do direito à vida, através da criminalização de condutas que atentem contra a vida humana. Veremos aí que a legislação penal se configura como o mecanismo infraconstitucional mais eficaz na proteção deste direito fundamental estampado no artigo 5º da Carta Republicana.

No terceiro capítulo, iremos finalmente estudar o tipo penal do aborto, abordando primeiramente a questão do nascituro como sujeito de direitos e as garantias que nosso ordenamento jurídico dispõe para assegurar esses direitos. Após, faremos algumas considerações sobre a natureza jurídica, os precedentes históricos e os elementos essenciais deste instituto para, no quarto capítulo, finalmente nos aprofundarmos no tema central deste trabalho: o aborto humanitário.

Pretendemos, conforme já mencionado, analisar o alcance dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, tendo como foco a previsão legal para a mulher abortar quando a gravidez se originar de um estupro. Iremos abordar a colisão deste dispositivo com a inviolabilidade do direito à vida, clausula pétrea de nossa Carta Magna. Nosso objetivo é entender até onde a legislação infraconstitucional pode contrariar previsão constitucional, e quais requisitos devem ser observados para legitimar esse conflito.

Esperamos que esse estudo sirva para esclarecer controvérsias que são inerentes à condição de ciência humana que o Direito possui. Se a leitura desse trabalho servir para despertar no leitor a vontade de buscar respostas às questões que o Direito e a vida de modo geral nos apresentam, o esforço dessa pesquisa terá valido a pena.


CAPÍTULO 1. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA

    1.1. A Constituição como fundamento de validade.

O objetivo central desse trabalho é analisar se o tipo penal previsto no artigo 128, inciso II, do Código Penal, que autoriza o procedimento abortivo quando a gravidez se originar de um estupro, teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Desse modo, em um primeiro momento, é necessário que entendamos a alocação do Direito Constitucional em nosso ordenamento jurídico e seu caráter de orientador de toda a legislação infraconstitucional.

A Constituição é a Lei Maior de nosso ordenamento, e, por isso, orienta toda atividade estatal, seja ela executiva, legislativa ou jurisdicional. No âmbito do poder executivo, tanto os prefeitos quanto os governadores de estados e o presidente da República estão sempre obrigados a observar os preceitos constitucionais, sob pena de nulidade do ato administrativo editado em desconformidade com a Constituição. O mesmo se aplica ao poder legislativo, que, na elaboração de diplomas legais, deve sempre obediência às disposições previstas na Carta Magna.

O poder judiciário, por sua vez, é o responsável por exercer o controle de constitucionalidade das normas jurídicas e atos administrativos. Ou seja, qualquer ato do executivo ou do legislativo que contrariar a Carta Magna será afastado do mundo jurídico por meio da atuação jurisdicional, exercida especialmente pelo Supremo Tribunal Federal.

Dessa maneira, é ponto pacífico que norma alguma pode contrariar disposição da Constituição, uma vez que a Lei Maior estabelece regras e princípios gerais a serem observados por todo o ordenamento, se configurando como verdadeiro fundamento de validade de todas as normas.

Nesse sentido, explica o jurista Pedro Lenza:

No Direito percebe-se um verdadeiro escalonamento de normas, uma constituindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierárquica. Uma norma, de hierarquia inferior, busca seu fundamento de validade na norma superior e esta, na seguinte, até chegar a Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional. (LENZA, 2009, p.27)

A expressão “fundamento de validade” nos leva a concluir que qualquer construção legislativa que venha a existir só será válida se estiver de acordo com o que determina a Constituição Federal, pois é ela que confere validade a todas as normas. Essa validação, por sua vez, alcança tanto as normas editadas após a promulgação da Lei Maior, em 1988, quanto àquelas vigentes antes desta data.

Sendo assim, mesmo as leis anteriores à promulgação da Constituição devem obediência a ela. Se algum diploma anterior à entrada em vigor da Lei Maior contiver disposição que contrarie algum preceito constitucional, esta disposição perde a validade, em razão de não ter sido recepcionada..

O instituto da recepção, de forma resumida, consiste no recebimento, pela Constituição atual, de norma editada na vigência da Constituição passada, mas que esteja de acordo com o regramento constitucional presente. Ou seja, após o início da vigência da Carta Republicana de 88, as disposições legais anteriores que estiverem de acordo com seus dispostos são consideradas como recepcionadas, e permanecem válidas. Já aquelas que trouxerem previsões contrárias ao texto constitucional são tidas como não recepcionadas e terão sua eficácia afastada por meio do controle exercido pelo poder judiciário.

Assim, partiremos nesse estudo da premissa de que a Constituição é a norma maior do nosso ordenamento jurídico e fundamento de validade de todas as outras normas, não podendo, portanto, existir espécie legislativa alguma que contrarie preceito Constitucional. Dessa forma, a Lei Maior traz, em seu corpo, princípios e regras que devem ser observados por todos os outros ramos do Direito, entre eles, claro, o Direito Penal.

Estando clara essa natureza de fundamento de validade que a Constituição Federal possui, e não restando duvidas de que norma alguma pode se opor à Carta Magna, passaremos a analisar agora alguns princípios constitucionais relevantes para nosso trabalho.

1.2. Direitos e garantias fundamentais: inviolabilidade do direito à vida.

O Título II da Constituição dispõe sobre os Direitos e garantias fundamentais, que englobam os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos. 

No artigo 5º, encontramos a previsão dos direitos e deveres individuais e coletivos, dentre os quais podemos destacar a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, todos previstos no caput do citado artigo.

Se percorrermos a Constituição até o artigo 60, parágrafo 4,º inciso IV, iremos nos deparar com a vedação expressa da possibilidade de existir qualquer proposta de emenda constitucional que pretenda abolir os direitos e garantias individuais. Assim sendo, fica claro o caráter diferenciado das disposições previstas no artigo 5º, que não podem ser modificadas em hipótese alguma. São as chamadas cláusulas pétreas.

Além dos direitos e garantias individuais, o parágrafo 4º do artigo 60 também proíbe a existência de emenda constitucional que vise extinguir a forma federativa de Estado (inciso I), o voto direto, secreto, universal e periódico (inciso II) e a separação dos poderes (inciso III). São, portanto, direitos constitucionais imutáveis, considerados, por isso, cláusulas pétreas, por estarem petrificadas em nosso ordenamento. Esses direitos só podem ser suprimidos se houver uma ruptura na ordem institucional que revogue completamente a nossa Constituição. Caso contrário, tais proteções sempre estarão presentes em nosso ordenamento.

A respeito da impossibilidade de abolição dos direitos e garantias individuais, nos ensinam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

A Constituição Federal, no Titulo II, dedicado aos direitos e garantias fundamentais, destinou o Capitulo I aos direitos e deveres individuais e coletivos, enunciando estes no art. 5º e em seus setenta e oito incisos. Ao apontar as matérias protegidas com o manto de cláusula pétrea, o legislador constituinte gravou com essa cláusula assecuratória “os direitos e garantias individuais” (PAULO e ALEXANDRINO, 2011, p.614).

Ou seja, enquanto estivermos sob o império do atual sistema constitucional, os direitos e garantias individuais sempre estarão presentes, não podendo ser abolidos por emendas constitucionais e nem contrariados por legislações infraconstitucionais.

Dessa forma, já sabemos que a Constituição Federal é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, não podendo existir norma alguma que a contrarie. Sabemos também que, dentro do corpo constitucional, há normas que o legislador constituinte quis deixar claro que possuem um caráter especial, sendo consideradas cláusulas pétreas. Ou seja, podemos afirmar com convicção que o respeito aos direitos e garantias individuais são exigências que qualquer legislação infraconstitucional deve observar.

Dentre essas disposições constitucionais imutáveis, uma se demonstra de extrema importância para nosso trabalho: a inviolabilidade do direito à vida. Conforme se depreende do próprio texto constitucional em seu artigo 5º, a vida é inviolável, sendo certo que, por ser norma constitucional, essa inviolabilidade já deve ser obrigatoriamente respeitada por todo ordenamento jurídico, e, por ser cláusula pétrea, essa observância deve ser mais rígida ainda, não permitindo que exista previsão legal alguma que desrespeite tal direito.

Vejamos novamente lição de Pedro Lenza:

O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5º caput, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, como também o direito de ter uma vida digna (LENZA, 2009, p.678).

Na definição do professor Lenza, podemos perceber a expressão “vida digna”. Trata-se da conjugação da inviolabilidade do direito à vida com o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no primeiro capítulo da Carta Magna e que será estudado no próximo item.

1.3. O Princípio da dignidade da pessoa humana e sua relação com o direito fundamental à vida.

O Titulo I da nossa Constituição dispõe sobre os Princípios Fundamentais. Ou seja, nos traz os fundamentos da República, que são a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Dessa forma, os direitos e garantias fundamentais já estudados no capítulo anterior devem ser observados sempre à luz destes princípios fundamentais. Em nosso trabalho, daremos destaque ao princípio da dignidade humana e sua relação com o direito fundamental à inviolabilidade da vida.

A previsão do princípio da dignidade na Constituição representa o reconhecimento de que o homem possui direitos e garantias fundamentais que são inerentes à sua condição humana. Esta positivação, portanto, confere a todos a possibilidade de ter acesso às condições necessárias para uma vida digna.

Vejamos o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, acerca deste princípio fundamental:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2009, p. 21-22, grifos originais).

Assim, temos a dignidade humana como o princípio que orienta a aplicação de todas as disposições elencadas na Carta Magna, sendo a realização das condições essenciais para o exercício dos direitos básicos de toda pessoa. Conforme mencionamos anteriormente, este trabalho se destina ao estudo de institutos jurídicos sempre sob o prisma da relação inseparável entre a dignidade humana e o direito constitucional à vida.

Exatamente sobre essa relação, escreve o jurista Cleber Francisco Alves:

Um ponto crucial, que suscita vivos debates e discussões no campo da dignidade da pessoa humana, é aquele relativo ao direito à vida. Muito se fala em direitos humanos, em dignidade da pessoa humana, mas esquece-se de sua premissa elementar que é exatamente o direito à vida. Sem a vida, qualquer outro direito inexiste.’ (ALVES, 2001, p. 166)

Partindo dessa definição, temos como condição essencial para a dignidade humana o respeito à inviolabilidade do direito à vida. Podemos afirmar, então, que o direito à vida seria o mais importante de nosso ordenamento jurídico, uma vez que pode ser entendido como premissa de um princípio fundamental do direito.

Desse mesmo entendimento, compartilha Alexandre de Moraes:

A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. (MORAES, 2009, p. 35, grifos originais).

Ou seja, o direito à vida se configura como condição elementar de um princípio sob o qual se funda o Estado Democrático de Direito. Um princípio elencado no primeiro artigo da Carta Magna e que dita os rumos da aplicabilidade de todo o texto constitucional.

É premissa desse trabalho, portanto, que o direito à vida possui status mais relevante do que a dignidade humana, visto que, conforme lições dos juristas acima citados, para que se tenha vida digna é preciso, antes, ter vida.

Nesse ponto, compete destacar que, para alguns juristas, a dignidade da pessoa humana teria força jurídica maior do que o direito a vida, por ser mencionada primeiro no texto constitucional, estando positivada no primeiro artigo da Carta, enquanto a inviolabilidade da vida se encontra no artigo 5º.

Com todo respeito a essa posição, mantenho-me firme na convicção defendida pelo professor Cleber Francisco Alves, no sentido de que a vida precede qualquer outro direito, destacando que, se prevalecesse este entendimento, isso significaria afirmar que todos os direitos que se encontram positivados em artigos anteriores ao artigo 5º seriam mais importantes do que o direito à vida.

O artigo primeiro da Constituição dispõe que são fundamentos da República a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, nessa exata ordem. Dessa forma, se aceitarmos que o princípio da dignidade tem mais força do que o direito à vida por estar previsto primeiro na Carta, devemos concordar que também os outros fundamentos seriam mais importantes do que a inviolabilidade do direito à vida.

Mais ainda, se aceitarmos como correta esta posição, teremos que concordar que a soberania e a cidadania seriam valores ainda maiores do que a dignidade humana, o que não procede, pois, como visto na lição do Ministro Alexandre de Moraes, a dignidade é um valor moral e espiritual inerente a pessoa, referente à sua autodeterminação enquanto indivíduo, o que lhe torna pré-requisito tanto para o exercício da cidadania quanto para a formatação de uma República efetivamente soberana.

Ou seja, a ordem de menção no texto constitucional não indica superioridade normativa de um instituto sobre o outro, devendo sempre ser realizada uma interpretação sistemática, analisando todo o ordenamento, para que seja delimitado qual princípio ou direito deve se sobrepor em situações de conflito.

Nos parece claro, portanto, que o direito à vida precede todos os fundamentos da República, pois sem vida não há soberania, não há cidadania, não há trabalho, não há livre iniciativa, não há pluralismo político e, também, não há dignidade.

Por fim, para que não reste dúvidas de que nosso ordenamento coloca o direito à vida em patamar superior ao princípio da dignidade humana, citaremos o caso da eutanasia, que é vedada em nosso sistema jurídico.

A respeito deste instituto, compete apresentar o seguinte conceito de José Afonso da Silva:

Hoje, contudo, de eutanasia se fala quando se quer referir à morte que alguém provoca em outra pessoa já em estado agônico ou pré-agônico, com o fim de liberá-la de gravíssimo sofrimento em consequência de doença tida como incurável, ou muito penosa, ou tormentosa. Chama-se, por esse motivo, homicídio piedoso. É, assim mesmo, uma forma não espontânea de interrupção do processo vital, pelo que implicitamente está vedada pelo direito à vida consagrado na Constituição, que não significa que o indivíduo possa dispor da vida, mesmo em situação dramática. Por isso, nem o consentimento lúcido do doente exclui o sentido delituoso da eutanásia no nosso Direito. (SILVA, 1992, p.185, grifos nossos).

Trata-se, portanto, de hipótese em que alguém está acometido de doença incurável, que lhe traz enorme sofrimento, o impossibilitando de desfrutar de uma viga digna. A eutanásia consiste, justamente, na eliminação desta vida, sob a alegação de que manter o paciente vivo seria afrontoso a sua dignidade.

Tem-se, portanto, que o fundamento da eutanásia seria a superioridade normativa da dignidade humana sobre o direito à vida, sendo a prática permitida em alguns países, como Holanda, Belgica, Suíca, Canadá e alguns estados norte-americanos. No Brasil, no entanto, tal conduta é vedada por nosso sistema jurídico-constitucional, ainda que o doente manifeste seu consentimento, visto que a vida humana é inviolável e indisponível, o que demonstra que, de forma inequívoca, nosso ordenamento a considera um bem jurídico de maior expressão do que a dignidade humana.

Assim, se o ordenamento proíbe a antecipação da morte em situações fáticas que demonstram completa impossibilidade de vida digna, não restam dúvidas de que a vida é o principal bem jurídico protegido pelo sistema jurídico brasileiro, sendo condição elementar de todos os outros direitos.

Desse modo, cada vez se torna mais claro que o direito à inviolabilidade da vida humana, por todos os aspectos já estudados até aqui, deve ser garantido por toda legislação infraconstitucional, uma vez que a Constituição é o fundamento de toda a ordem jurídica. Dessa maneira, o Código Penal, como legislação infraconstitucional que é, tem o dever de observar todas as disposições da Carta Magna, em especial a inviolabilidade do direito à vida. É o que será estudado agora.

1.4. A legislação penal como ferramenta de observância à Constituição

Conforme já vimos, toda espécie legislativa deve obedecer aos mandamentos constitucionais, de modo que o Código Penal também está sujeito a essa observância. Assim sendo, a lei penal não pode conter dispositivo que contrarie nenhuma previsão da Carta Magna. Pelo contrário, deve conter mecanismos de proteção aos direitos e garantias fundamentais.

Assim, toda legislação em matéria penal deve ser sempre editada buscando a preservação dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, visando a proteção da vida e da dignidade humana, sob pena de, não cumprindo essa missão, ser afastada do mundo jurídico por ser inconstitucional.

Sobre o tema, ensina Fernando Capez:

Podemos então afirmar que do Estado Democrático de Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a formação do Direito Penal. Qualquer construção típica cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana será materialmente inconstitucional visto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado. Cabe, portanto, ao operador do Direito, e principalmente ao juiz, exercer controle técnico de verificação da constitucionalidade de todo tipo penal e de toda adequação típica, de acordo com seu conteúdo. Se afrontoso à dignidade humana, deverá ser expurgado do ordenamento jurídico. (CAPEZ, 2007, p. IX)

Nessa definição podemos notar novamente que o princípio da dignidade humana é fundamento da existência do Direito. Partindo da premissa de que o Direito à vida é elemento essencial da dignidade humana, uma vez que o precede, a conclusão lógica é a de que é dever do Direito Penal zelar pela proteção desse Direito fundamental, devendo ser expurgada do ordenamento jurídico qualquer norma penal que o afronte.

E é justamente o que está positivado no Titulo I da parte especial do Código Penal brasileiro, que dispõe sobre os crimes contra a pessoa. Temos, no primeiro capítulo deste título, a criminalização das condutas contra a vida, o que se configura como a forma mais eficaz da legislação penal observar os mandamentos constitucionais para a proteção daquele que é o maior bem jurídico tutelado por nosso ordenamento.

A vida, por ser direito fundamental inviolável, é considerada bem jurídico indisponível, de modo que o Direito Penal, ao definir como crime condutas que atentem contra a vida humana, busca uma forma de proteger esse bem tão valioso, cumprindo sua missão de agir conforme determinam os preceitos constitucionais.

No entanto, apesar da previsão legal dos crimes contra a vida contida no Código Penal buscar a plena efetivação da inviolabilidade deste direito fundamental, é possível perceber, na própria lei penal, hipóteses em que se permite que este bem jurídico seja violado. Seria essa permissão inconstitucional? É o que veremos em breve neste estudo.


Autor

  • Davi de Lima Pereira da Silva

    Procurador-Geral do Município de Areal/RJ; Especialista em Direito Administrativo; Fundador e sócio licenciado do Escritório "Lima, Pacheco & Arruda Advogados Associados"; Pós-Graduando em Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Ambiental, Gestão Pública e Direitos Humanos.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SILVA, Davi de Lima Pereira da. Aborto humanitário: uma análise à luz da Constituição. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6188, 10 jun. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/82986. Acesso em: 28 jan. 2022.

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