STF proclama a tese da imunidade incondicionada em relação à incorporação de imóveis dados como forma de integralização do capital subscrito, sob a sistemática de repercussão geral.

Palavras-chaves: ITBI. Integralização do capital. Imunidade. Incorporação.


Como se sabe, duas questões controvertidas existem em relação à imunidade do ITBI. A primeira questão é a de saber se o valor excedente do bem transferido à pessoa jurídica, para integralização do capital subscrito, é, ou não é, tributado por esse imposto. A segunda consiste em saber se essa imunidade na transferência do bem para pagamento do capital subscrito é pura, ou se ela está condicionada à observância dos requisitos previstos na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

Como adiante veremos, essas duas questões foram dirimidas pelo Supremo Tribunal Federal.  

Em recente sessão virtual, o Plenário do STF deu correta interpretação à imunidade prevista no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF:

“O imposto previsto no inciso II (ITBI):

I – não incide sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização do capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”

Fixou a seguinte tese, debatendo o tema nº 796 da repercussão geral:

"A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"(RE nº 796376-SC/RG, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 5-8-2020).

O Ministro Alexandre de Moraes, prolator do voto condutor da maioria, com apoio em nossa doutrina [1], limitou a imunidade do ITBI ao montante do valor dos bens dados em conferência de capital, sendo tributável o valor excedente. É que a norma imunizante limita-se, exclusivamente, ao pagamento de bens ou direitos que o sócio utiliza para integralização do capital social subscrito.

Citando vários precedentes jurisprudenciais acerca da interpretação estrita da imunidade, enquanto categoria jurídica que encerra exceção constitucional à capacidade ativa tributária, o Ministro Alexandre de Moraes rechaçou a extensão da imunidade ao valor excedente ao do capital integralizado.

Em outra passagem, o insigne Ministro, novamente citando a nossa doutrina, fez uma distinção didática entre a imunidade pura e incondicionada na incorporação de imóvel como decorrência da conferência de bens (integralização do capital subscrito), e a imunidade condicionada em relação às operações de incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoa jurídica previstas na Lei das Sociedades Anônimas. Somente nessa segunda hipótese é que a imunidade sofre as restrições da parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

O Código Tributário Nacional, editado à luz da ordem constitucional antecedente, em seu art. 37 submete as duas imunidades previstas no texto constitucional de 1988 a um único tratamento, exigindo nas duas hipóteses que a pessoa jurídica adquirente não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária, ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

O § 1º desse art. 37 prescreve que “considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de cinquenta por cento da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores, e nos dois anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo”.

O § 2º, por sua vez, prescreve que “se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior, levando-se em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição”.

Patente o descompasso desse art. 37 e seus parágrafos com o preceito constitucional do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

A legislação do Município de São Paulo ampliou o confronto com o texto da Constituição ao prescrever que na hipótese de a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, a preponderância da receita será analisada nos três anos posteriores à data da aquisição. Claro que tamanho arbítrio do legislador local não é de ser aceito. Evidente que no caso está subentendido o emprego do critério da proporcionalidade.

Esta é a primeira vez que o STF fixou o seu entendimento, interpretando as duas imunidades previstas, separadas por um advérbio “nem”, que a jurisprudência dos tribunais locais não vinha dando relevância jurídica.

A partir de agora, os inúmeros pareceres jurídicos que ofertamos a diversos de nossos clientes, no sentido da imunidade incondicionada em relação à incorporação de imóveis dados como forma de integralização do capital subscrito, passará a contar com o referendo da mais Alta Corte do País que proclamou a tese da imunidade incondicionada sob a sistemática de repercussão geral, portanto, com efeito vinculante.


Nota

[1] Cf. nosso ITBI doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2010.


Autor

  • Kiyoshi Harada

    Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HARADA, Kiyoshi. ITBI. Imunidade. O valor excedente na conferência de bens para a integralização do capital subscrito submete-se a tributação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6258, 19 ago. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/84735. Acesso em: 2 dez. 2020.

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