O exercício regular de direito do credor, ao negativar o nome de devedor inadimplente junto aos cadastros respectivos, protege o crédito em prol de toda a coletividade.

I - REsp nº 1833824 / RS

Em caso de inadimplência na alienação fiduciária, o credor não é obrigado a vender o bem dado em garantia antes de promover a inscrição do devedor nos cadastros de proteção ao crédito. Independentemente da forma escolhida para obter o cumprimento da obrigação – recuperação do bem ou ação de execução –, a inscrição nos cadastros restritivos tem relação com o próprio descumprimento do contrato, tratando-se de exercício regular do direito de crédito.

Com esse fundamento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso de um avalista que sustentava a necessidade de venda do bem antes da inscrição do seu nome nos cadastros de proteção ao crédito.

A matéria foi objeto de apreciação no REsp nº 1833824/RS.


II – A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

A alienação fiduciária, que tem raízes nos negócios fiduciários, cuja formulação moderna deve-se a Regelsberger, em 1890, é tão somente, o contrato que serve de título à constituição da propriedade fiduciária, que é a garantia real.

Enquanto não vence o débito, o proprietário fiduciário não desfruta de todas as faculdades jurídicas que se contém na propriedade plena, porque seria da natureza da propriedade fiduciária o desdobramento da posse, ficando o devedor como possuidor direto, podendo usar, desfrutar do bem. Se paga a dívida, o alienante (devedor) volta a ser titular, não da propriedade restrita que cabia ao adquirente (credor), mas do domínio pleno. Se vencida a dívida, e não paga, o credor entra na posse plena e tem o ônus de vender o bem. À luz da doutrina alemã, com Pagenstecher, “Lehrbuch der Pandekten”, costuma-se chamar este fenômeno jurídico de elasticidade da propriedade. Até o pagamento do débito, possui o alienante (devedor), ainda chamado de fiduciante, um direito expectativo à recuperação da propriedade passada ao credor (fiduciário) com a alienação fiduciária.

Há o que chamamos de “elasticidade da propriedade”, fenômeno jurídico que ocorre na ocorrência das hipóteses acima citadas. Surge um direito expectativo para o credor.

Posteriormente, o Decreto-Lei 911/1969 trouxe mecanismos processuais que permitiram a rápida obtenção do bem pelo credor, no caso da inadimplência do devedor, por meio da utilização da ação de busca e apreensão.

Hoje, além da legislação especial (Lei 4.728/1965 e Decreto-Lei 911/1969), a alienação fiduciária também é regulada pelos artigos 1.361 até 1.368 do Código Civil. Depois do ano de 2004, com a inclusão do artigo 1.368-A no Código Civil pela Lei 10.931/2004, o instituto da alienação fiduciária contempla tanto bens fungíveis, quanto bens infungíveis.

A Lei 10.931/2004 incluiu o artigo 66-B na Lei 4.728/1965, e, consequentemente, revogou os artigos 66 e 66-A, desta mesma legislação. Nesta oportunidade, também ficou prevista na Lei 4.728/1965 a possibilidade de utilização da alienação fiduciária para coisas móveis fungíveis e infungíveis.

A matéria hoje está disciplinada pela Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014, que, em muito facilitou a busca e apreensão e a reintegração de posse, através de medidas nitidamente satisfativas, em caso de inadimplência para veículos financiados ou arrendados.

Com uma parcela em atraso, o credor fiduciário poderá tomar providências de caráter executivo para reaver a posse do bem financiado.

Nos autos que deram origem ao recurso, um banco financiou a compra de um caminhão por uma empresa, a qual depois pediu recuperação judicial e deixou de pagar as parcelas do contrato. O banco, então, inscreveu o nome do avalista nos cadastros de proteção ao crédito.

O artigo 2º da Lei 13.043/14 disciplina:

“No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros ,independentemente (g.n) de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato.

O credor possuía a seu favor: a busca e apreensão, a ação de depósito, a ação possessória. Sabe-se que, dentro da legislação da alienação fiduciária em garantia, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a prisão civil de depositário infiel (Súmula Vinculante 25). A ação de depósito perdeu seu caráter especial, passando a ser por rito ordinário. Mas se permite, via tutela imediata de evidência a prova do inadimplemento. Estabelece o art. 311, III, do Novo CPC que a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Nestes casos, será decretada, liminarmente, a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.

Consoante o artigo 2º, § 2º, da lei referenciada, assim que constatar o atraso no pagamento, a financeira, o credor no arrendamento mercantil, ou o banco, poderá enviar uma carta registrada com um aviso de recebimento, informando o débito e o pedido de retomada, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. A assinatura poderá ser de qualquer pessoa da casa ou até do porteiro, por exemplo. Há, nesse ponto, uma nítida inconstitucionalidade, em afronta ao devido processo legal, uma vez que afronta-se ao direito de defesa.

A busca e apreensão aqui apresentada tem um nítido caráter executivo, não cautelar.

Ensinaram Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe (Garantia Fiduciária, 2000, pág. 507) que: “Por via de sentença que julga procedente a ação de busca e apreensão reúnem-se na pessoa do credor os direitos deste (posse indireta e domínio provisório) e os do alienante (posse direta). Nesta fase subsiste, ainda, o resíduo da natureza fiduciária da propriedade. A consolidação destina-se exclusivamente a propiciar ao credor condições de fato e de titularidade de direito para proceder à disposição da coisa através da venda de caráter satisfativo, em segurança do terceiro adquirente, que é alheio à relação fiduciária interna existente entre credor e devedor”.


III – O AVAL

Dir-se-ia que o aval é garantia que goza de autonomia do título cartular.

O aval é ato de garantia pessoal, pelo qual o avalista se torna responsável cambiário pelo título de crédito, nas mesmas condições assumidas pelo devedor por ele avalizado.

Disse Rubens Requião (Curso de Direito Comercial, 2º volume, ed. Saraiva, pág. 477) que o aval é a garantia de pagamento da letra de câmbio, dada por um terceiro ou mesmo por um de seus signatários.

O aval é um instituto jurídico do direito cambiário.

No conceito de João Eunápio Borges (Do aval, 3ª edição, Forense, Rio, 1960), o aval é a garantia cambial típica, cuja finalidade exclusiva é garantir o pagamento da letra de câmbio ou da nota promissória, do mesmo modo que o garantiria o coobrigado cambial, ao qual se equipara, se perfeitamente válida fosse a obrigação deste, à qual a do avalista não se subordina por nenhum vínculo de acessoriedade, quer material, quer formal.

Sendo as obrigações cambiárias autônomas uma das outras, o avalista que está sendo executado em virtude da obrigação avalizada, não pode opor-se ao pagamento, fundado em matéria atinente à origem do título que lhe é estranha. O aval é obrigação formal autônoma, independente e decorre da simples aposição, no titulo, da assinatura do avalista. Magarinos Torres ensina, por igual, que o avalista não podendo valer-se contra outrem, de exceção pessoal do avalizado, não pode alegar senão direito próprio (Nota promissória, ns. 121 e 132).


IV – A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E O AVAL

O processamento da recuperação judicial de empresa ou mesmo a aprovação do plano de recuperação não suspende ações de execução contra fiadores e avalistas do devedor principal recuperando. Esse é o entendimento da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. A decisão foi tomada em julgamento de recurso especial sob o rito dos repetitivos, estabelecido no artigo 543-C do Código de Processo Civil.

A Seção fixou a seguinte tese: "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções, nem tampouco induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos artigos 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o artigo 59, caput, por força do que dispõe o artigo 49, parágrafo 1º, todos da Lei 11.101/2005".

Portanto, não há falar em suspensão da execução direcionada a codevedores ou devedores solidários pelo só fato de o devedor principal ser sociedade cuja recuperação foi deferida, pouco importando se o executado é também sócio da recuperanda ou não, uma vez não se tratar de sócio solidário. Na I Jornada de Direito Comercial realizada pelo CJF/STJ foi aprovado o Enunciado n. 43, com a seguinte redação: "A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n. 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor".

O tema foi objeto de decisão no julgamento do REsp 1.333.349 – SP.


V – A INSCRIÇÃO DE NOME DO DEVEDOR EM SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

Segundo a ministra Nancy Andrighi, relatora, a propriedade fiduciária é disciplinada não apenas pelo Código Civil, mas também por várias outras leis, e a regra do artigo 1.364, invocada pelo avalista, não é aplicável ao caso.

"Em se tratando de alienação fiduciária de coisa móvel infungível, envolvendo instituição financeira, o regime jurídico aplicável é aquele do Decreto-Lei 911/1969, devendo as disposições gerais do Código Civil incidir apenas em caráter supletivo", explicou.

A relatora ressaltou que a aplicação supletiva do Código Civil não é necessária neste caso, porque o Decreto-Lei 911/1969 contém disposição expressa que faculta ao credor fiduciário, na hipótese de mora ou inadimplemento, optar por recorrer diretamente à ação de execução, caso não queira retomar a posse do bem e vendê-lo a terceiros.

A ministra Nancy Andrighi afirmou que, qualquer que seja a escolha feita pelo credor, a inscrição dos nomes dos devedores nos órgãos de proteção ao crédito é o exercício regular de seu direito.

"Independentemente da via eleita pelo credor para a satisfação de seu crédito, não há ilicitude na inscrição do nome do devedor e seu avalista nos órgãos de proteção ao crédito, ante o incontroverso inadimplemento da obrigação", concluiu.

Com a inadimplência do devedor, na alienação fiduciária em garantia, poderá o credor se servir de providências conservativas para proteção de seu crédito.

O exercício regular de direito, ao negativar o nome de devedor inadimplente junto aos cadastros de proteção ao crédito, protege o crédito em prol de toda a coletividade.

A respeito disse Anna Luiza Campos L. Soares (Quais as regras para a inscrição e manutenção do nome do devedor nos cadastros restritivos de crédito?):

“Embora a inscrição seja um direito, ela causa dano ao consumidor, daí porque é necessário o preenchimento de quatro requisitos para que ela ocorra legitimamente: a) existência da dívida; b) vencimento (é preciso que a dívida esteja vencida, uma vez que se trata de cadastro de inadimplentes, e não de devedores); c) valor líquido e certo (deve ser precisa a informação na negativação, o que significa natureza e valor da obrigação pecuniária); d) aviso.”

A súmula 404 do STJ diz que "é dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros".

O art. 43, § 2o do CDC determina que a abertura de cadastro ou registro de dados deve ser acompanhada de aviso, ou seja, é necessária a comunicação da inserção do nome do consumidor em determinado cadastro. Entretanto, não há especificação acerca do momento em que este aviso deve ocorrer. O escopo principal de tal comunicação é permitir que o consumidor efetue o pagamento da dívida ou corrija algum erro existente antes da efetiva inscrição, donde se conclui a necessidade que o aviso seja prévio, de modo a permitir tais possibilidades.

O termo inicial do prazo de permanência de registro de nome de consumidor em cadastro de proteção ao crédito (art. 43, § 1o, do CDC) inicia-se no dia subsequente ao vencimento da obrigação não paga, independentemente da data da inscrição no cadastro. Quanto ao início da contagem do prazo de 5 anos a que se refere o § 1o do art. 43 do CDC, vale ressaltar que – não obstante mencionada, em alguns julgados do STJ, a indicação de que esse prazo passaria a contar da “data da inclusão” do nome do devedor (conforme constou, por exemplo, da decisão monocrática proferida no REsp 656.110-RS, DJ 19/8/2004) ou “após o quinto ano do registro” (expressão que aparece no REsp 472.203-RS, Segunda Seção, DJ 23/6/2004) – o termo inicial do prazo previsto no § 1o do art. 43 nunca foi o cerne da discussão desses precedentes, merecendo, portanto, melhor reflexão. É verdade que não constou do § 1o do art. 43 do CDC regra expressa sobre o início da fluência do prazo relativo ao “período superior a cinco anos”. Entretanto, mesmo em uma exegese puramente literal da norma, é possível inferir que o legislador quis se referir, ao utilizar a expressão “informações negativas referentes a período superior a cinco anos”, a “informações relacionadas, relativas, referentes a fatos pertencentes a período superior a cinco anos”, conforme ressalta entendimento doutrinário. E, sendo assim, em linha doutrinária, conclui- se que “o termo inicial de contagem do prazo deve ser o da data do ato ou fato que está em registro e não a data do registro, eis que, se assim fosse, aí sim a lei estaria autorizando que as anotações fossem perpétuas”, pois “bastaria que elas passassem de um banco de dados para outro ou para um banco de dados novo”. Ademais, o CDC, lei de ordem pública, por expressa disposição em seu art. 1o, deve ser interpretado sempre de maneira mais favorável ao consumidor. Nesse sentido, parece que a interpretação que mais se coaduna com o espírito do Código e, sobretudo, com os fundamentos para a tutela temporal do devedor, aí incluído o direito ao esquecimento, é a que considera como termo a quo do quinquênio a data do fato gerador da informação arquivada. De fato, a partir de interpretação literal, lógica, sistemática e teleológica do enunciado normativo do § 1o do art. 43 do CDC, conclui-se que o termo a quo do quinquênio deve levar em consideração a data do fato gerador da informação depreciadora. Nessa perspectiva, defende-se, doutrinariamente, que “o termo inicial da contagem do prazo deve coincidir com o momento em que é possível efetuar a inscrição da informação nos bancos de dados de proteção ao crédito: o dia seguinte à data do vencimento da dívida” – data em que se torna possível a efetivação do apontamento negativo -, salientando-se, ainda, que “o critério é objetivo, pois não pode ficar submetido à vontade do banco de dados ou do fornecedor, sob pena de esvaziar, por completo, o propósito legal de impedir consequências negativas, como a denegação do crédito, em decorrência de dívidas consideradas – legalmente – antigas e irrelevantes”. REsp 1.316.117-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/4/2016, DJe 19/8/2016.

Logo, vencida a obrigação e não havendo pagamento, inicia-se a respectiva contagem do prazo de 5 anos, independentemente da efetiva inscrição nos arquivos de consumo, pois, do contrário, a lei estaria autorizando que as anotações se perpetuassem.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROMANO, Rogério Tadeu. Alienação fiduciária em garantia, aval e inscrição no cadastro de proteção ao crédito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6306, 6 out. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/85809. Acesso em: 26 nov. 2020.

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