I – OS FATOS
O presidente da República disse que “ninguém pode obrigar ninguém a tomar vacina”.
“O governo do Brasil preza pela liberdade dos brasileiros”, afirmou, nas redes sociais.
No entanto, o ordenamento jurídico do Brasil é no sentido da obrigatoriedade da vacinação.
II – OS DIPLOMAS LEGAIS QUE IMPÕEM A VACINAÇÃO
O Estatuto da Criança e do Adolescente afirma que a vacinação de menores de 12 anos é obrigatória “nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias”. E a lei que estabeleceu as medidas de combate à pandemia, sancionada pelo atual presidente, prevê a “realização compulsória” de “vacinação e outras medidas profiláticas”.
Há a permissão, por lei, de exercício de poder de polícia.
Aliás, o exercício do poder de polícia não é mera providência educativa.
Promulgada em 1975, a lei 6.259, que instituiu o Programa Nacional de Imunizações, já ressaltava a obrigação de se vacinar. Nela, há previsão até mesmo da edição de medidas estaduais — com audiência prévia do Ministério da Saúde — para o cumprimento das vacinações.
Essa obrigatoriedade, explica Daniel Dourado, médico e advogado sanitarista, pesquisador do Centro de Pesquisa em Direito Sanitário da USP (Universidade de São Paulo), implica sanções como as previstas na Portaria nº 597, de 2004, que instituiu o calendário nacional de vacinação. Ali, é apontado que o indivíduo, não tendo completado o calendário, não poderá se matricular em creches e instituições de ensino, efetuar o alistamento militar ou receber benefícios sociais do governo.
As medidas tomadas a partir da edição da Lei nº 13.979/2020, serão aplicadas no contexto do poder de polícia. Portanto, não são meras medidas indicativas ou educativas, mas impositivas.
São elas:
Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
...
d) vacinação e outras medidas profiláticas;
III – O NECESSÁRIO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA
Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia.
A finalidade de todo ato de polícia é voltado ao interesse público. É uma manifestação do princípio da supremacia do interesse público.
Ensinou Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 26ª edição, pág. 823) que “o poder de polícia tem, contudo, na quase totalidade dos casos, um sentido realmente negativo, mas em acepção diversa da examinada. É negativo no sentido de que através dele o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. Por meio dele normalmente não se exige nunca um facere, mas um non facere”.
Trata-se de executoriedade dos atos administrativos unilaterais. Através dele a Administração pode modificar, por sua única vontade, situações jurídicas, sem o consentimento dos atingidos pelo ato.
É a chamada execução forçada na via administrativa, que consiste em uma via jurídica especial, própria do ato administrativo, fazendo a Administração prescindir da declaratio iuris do Poder Judiciário.
Pois a executoriedade dos atos administrativos tem fundamental importância no exercício do poder de polícia administrativo, na faculdade que tem a Administração Pública de disciplinar e limitar, em prol de interesse público adequado, os direitos e liberdades individuais, como já ensinou Caio Tácito (O poder de policia e seus limites. in Rev. De Dir. Adm., volume 27, páginas 1 e seguintes).
A autoexecutoriedade constitui uma das características fundamentais da maior parte dos atos administrativos imperativos, como revelou Flávio Bauer Novelli (Eficácia do ato administrativo, in Revista de Direito Administrativo, volume 61, pág. 36). Será a executoriedade um poder que a lei atribui a certas autoridades administrativas, e não, precisamente, um predicado dos atos dessas mesmas autoridades.
É a chamada execução forçada na via administrativa, que consiste em uma via jurídica especial, própria do ato administrativo, fazendo a Administração prescindir da declaratio iuris pelo Poder Judiciário.
A executoriedade é a manifestação do poder de autotutela da Administração Pública, pelo qual esta tem a possibilidade de realizar, coativamente, o provimento, no caso de oposição do sujeito passivo.
Por certo a execução forçada por via administrativa pode ser precedida de autorização legal expressa, como ensinou Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 1957, páginas 248 e 249).
A execução forçada administrativa propriamente dita é a que se realiza através de meios direitos, que visam a obter o mesmo resultado prático que se teria obtido, se o devedor tivesse cumprido, voluntariamente, a obrigação ou, pelo menos, resultado equivalente. Já as medidas de coerção indireta, aplicáveis, diretamente pela Administração, e, portanto, executórias, salvo as multas, visam a reforçar a execução forçada.
Portanto, a vacinação de que se fala é exercício compulsório do poder de polícia.
As pessoas, portanto, devem se vacinar assim que lançada a campanha para tal.
IV – A INFRAÇÃO A MEDIDA SANITÁRIA
Ora, o não cumprimento dessas determinações normativas determinará responsabilidades.
O Código Penal também estabelece punição, em seu artigo 268, a quem “infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”.
Trata-se de infração à medida sanitária.
Dispõe o artigo 268 do Código Penal:
Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.
Tutelam-se penalmente as medidas tendentes a evitar epidemias. No Código Penal da Argentina(artigo 205) pode se encontrar disposição análoga.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo.
O dispositivo protege a incolumidade pública no que concerne à saúde da coletividade. Objetiva-se punir a violação de uma providência de ordem sanitária preventiva, consubstanciada em medidas adotadas pela administração, circunstancialmente em lei ordinária, que vise a introdução ou a propagação de doença contagiosa(RT 390/316).
A conduta típica é infringir determinação do poder público, ou seja, violar, postergar, transgredir, quebrantar prescrição administrativa obrigatória.
Ensinou Magalhães Noronha (Direito Penal, volume IV, pág. 12) que a determinação violada há de ter por fim impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa. Na primeira hipótese, cuida-se de impedir que ela entre, penetre em determinado lugar ou para ele venha. Na segunda, impede-se que se espalhe ou difunda no lugar.
O Sistema Nacional de Vigilância Sanitária foi definido pela Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que foi modificada pela Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, e pela Medida Provisória nº 2.190 – 34, de 23 de agosto de 2001. Por sua vez, a Lei nº 6.360, de 23 de setembro de 1976, dispõe sobre a vigilância sanitária a que se sujeitam os medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e outros produtos, e foi alterada pela Lei nº 9.787, de 10 de fevereiro de 1999(que ainda estabelece o medicamento genérico, dispõe sobre a utilização de nomes genéricos em produtos farmacêuticos, e dá outras providências), pela Lei nº 10.669, de 14 de maio de 2003 e pela Lei nº 10.742, de 6 de outubro de 2003. Ainda a Lei nº 6.437, de 20 de agosto de 1977, alterada pela Medida Provisória nº 2.190 – 34, de 23 de agosto de 2001, definiu infrações à legislação sanitária e deu outras providências. O Decreto nº 3.029, de 16 de abril de 1999, aprovou o Regulamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária e deu outras providências e ainda foi alterado pelo Decreto nº 3.571, de 21 de agosto de 2000, e pelo Decreto nº 4.220, de 7 de maio de 2002.
É crime de perigo abstrato cuja objetividade jurídica é a proteção da incolumidade pública. O perigo é presumido, mas é indispensável que seja pelo menos possível, quando não presumível, como ensinava Manzini, citado por Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, volume III, pág. 206).
O objeto da tutela jurídica é a incolumidade pública, envolvendo o perigo comum resultante da propagação de moléstias contagiosas em face da omissão de medidas preventivas.
Fala-se ainda, em doença contagiosa, que são aquelas que atingem o ser humano, não contemplando aqui as epizootias e epifitas.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a sociedade.
O crime é ainda formal, comissivo e excepcionalmente comissivo por omissão, unissubjetivo, plurissubsistente, admitindo tentativa. O crime consuma-se com a infringência da determinação do poder público, que integra o preceito, no que concerne à violação de normas que visem diretamente ao impedimento ou á propagação de doenças contagiosas.
O elemento subjetivo é o dolo genérico de perigo. O dolo deve estender-se ao conhecimento do regulamento e de seus fins, bem como da competência das autoridades e da obrigatoriedade do ato.
V – O CRIME DE RESPONSABILIDADE
Ademais, poder-se-ia entender que se trataria de crime de responsabilidade envolvendo a probidade da administração, do que se lê da Lei nº 1.079/50:
Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:
........
7 - proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decôro do cargo.
Aliás, Paulo Brossard (O impeachment, 1992, pág. 54) ensinou que a própria Constituição estatui, no artigo 89 caput, da Constituição de 1946, que “são crimes de responsabilidade os atos do presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal”. E só depois de haver traçado essa regra básica é que acrescenta: “e, especialmente, contra....”, seguindo-se os oito itens exemplificativamente postos em relevo pelo constituinte, pelo que incumbiu o legislador da tarefa de decompô-los e enumerá-los. Mas ela mesma prescreveu que todo atentado, toda ofensa a uma prescrição sua, independente de especificação legal, consituti crime de responsabilidade.
Constitui crime de responsabilidade contra a probidade da administração “proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. De forma semelhante dispunha o Decreto nº 30, de 1892, ao preceituar, no artigo 48, que formava seu capitulo VI, ser crime de responsabilidade contra a probidade da administração “comprometer a honra e a dignidade do cargo por incontinência política e escandalosa, ......, ou portando-se com inaptidão notória ou desídia habitual no desempenho de suas funções”.
VI – O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA A ADMINISTRAÇÃO
O presidente da República tem o dever de não se omitir no cumprimento das leis, em obediência ao princípio da legalidade.
O princípio da legalidade eleva a lei à condição de veículo supremo da vontade do Estado.
A lei é uma garantia, o que não exclui, como bem se avisa, a necessidade de que ela mesma seja protegida contra possíveis atentados à sua inteireza e contra possíveis máculas que a desencaminhem de sua verdadeira trilha.
O princípio da legalidade da função executiva, de que a legalidade da Administração é simples aspecto, desdobra-se nos princípios da preeminência da lei e o princípio da reserva de lei.
O princípio da preeminência da lei, princípio da legalidade em sentido amplo, fórmula negativa ou regra da conformidade, traduz-se na proposição de que cada ato concreto da Administração é inválido, se e na medida em que contraria uma lei material.
Por sua vez, o princípio da reserva de lei, princípio da legalidade em sentido restrito, surgiu originalmente com o sentido de que cada ato concreto da administração que intervém na liberdade ou propriedade do cidadão, carece de autorização de uma lei material; mas veio mais tarde a evoluir no sentido de exigir a mesma autorização para todo e qualquer ato administrativo, ainda que, de forma direta, não confrontasse a aludida esfera privada dos particulares.
Entende-se pela experiência doutrinária que, se o princípio da preeminência da lei representa muito mais a defesa da própria ideia de generalidade numa fase de evolução do poder administrativo concebido essencialmente como uma ampla esfera de autonomia ou mero âmbito da licitude, o princípio da reserva legal desempenha uma função de garantia dos particulares contra as intervenções do poder.
Na doutrina alemã, do que se lê das observações de Peters, Huber, Wolff e Forsthoff, o princípio da legalidade reveste no direito administrativo o seu conteúdo mínimo de uma simples regra de preeminência da lei. Assim, no direito administrativo brasileiro, há o entendimento de que apenas se deve exigir uma reserva de lei no que se diz respeito à criação de deveres, de conteúdo positivo ou negativo. A Constituição dita: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”(artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal).
Fala-se em reserva de lei material e reserva de lei formal. No primeiro caso, basta que a conduta da Administração seja autorizada por uma norma geral e abstrata, seja ela a lei constitucional (norma paratípica), a lei ordinária (norma típica primária) ou mesmo o regulamento (norma típica secundária). No segundo caso, torna-se necessário que o fundamento legal do comportamento do órgão executivo seja um ato normativo dotado com força de lei, de ato provindo de órgão com competência legislativa normal e revestido da forma externa legalmente prescrita.
A atividade administrativa que não se traduz na criação de limites à liberdade pessoal ou patrimonial dos cidadãos, apenas se encontra submetida à regra da preeminência da lei.
No direito administrativo, há uma reserva relativa de lei formal, porém, no que concerne ao direito tributário, a trilha é a reserva absoluta de lei formal.
Portanto, a bem do fiel cumprimento da Constituição, é mister que se cumpra o desiderato da vacinação obrigatória, a seu tempo.
