A dimensão do direito em outra perspectiva

Resumo: Ao escrevemos sobre o Constitucionalismo e o Neoconstitucionalismo, entre outros temas, citamos e analisamos as dimensões do Direito, na concepção de Norberto Bobbio (1909-2004), a saber, a 1ª Geração ou Dimensão: são os direitos individuais; 2ª Geração ou Dimensão: são os direitos sociais; 3ª Geração ou Dimensão: são os direitos sociais, decorrentes da solidariedade ou de titularidade coletiva, ditos difusos; 4ª Quarta Geração ou Dimensão: A quarta geração dos direitos do homem se refere e compreendem os direitos à democracia, informação e ao pluralismo; 5ª Geração ou Dimensão: o direito à paz. Neste Artigo, A dimensão do Direito em outra Perspectiva, procura-se estabelecer, ainda que de forma breve, a conexão e a dimensão entre o Direito e o Tempo, o Direito e a Justiça, o Direito e a Lógica Jurídica e o Direito e a Lei, que per si, integram uma Ordem Jurídica.

Palavras-chave: ciência, dimensão, direito, geral, justiça, lei, lógica, ordem, jurídica, legal, norma, sistema, tempo, teoria.

Sumário: Introdução; 1 O Direito; 1.1 O Objetivo do Direito; 1.2 A Teoria Geral do Direito; 1.3 A Ordem Jurídica; 2 O Tempo; 3 A Justiça; 3.1 A primeira ideia de Justiça; 3.2 A segunda ideia de Justiça; 4 A Lógica; 4.1 A Lógica Jurídica; 5 A Lei; 5.1 A Lei é instrumento de Poder; Conclusão; Referências Bibliográficas.

Introdução

Ao escrevemos sobre o Constitucionalismo e o Neoconstitucionalismo, entre outros temas, citamos e analisamos as dimensões do Direito, na concepção de Norberto Bobbio (1909-2004), a saber, a 1ª Geração ou Dimensão: são os direitos individuais; 2ª Geração ou Dimensão: são os direitos sociais; 3ª Geração ou Dimensão: são os direitos sociais, decorrentes da solidariedade ou de titularidade coletiva, ditos difusos; 4ª Quarta Geração ou Dimensão: A quarta geração dos direitos do homem se refere e compreendem os direitos à democracia, informação e ao pluralismo; 5ª Geração ou Dimensão: o direito à paz. Neste Artigo, A dimensão do Direito em outra Perspectiva, procura-se estabelecer, ainda que de forma breve, a conexão e a dimensão entre o Direito e o Tempo, o Direito e a Justiça, o Direito e a Lógica Jurídica e o Direito e a Lei, que per si, integram uma Ordem Jurídica.

Diga-se, o Direito é uma Ciência Social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum, de modo a alcançar Justiça. Assim, não obstante as conhecidas 5 (cinco) dimensões do Direito, concebidas e consagradas na doutrina, neste Artigo, A dimensão do Direito em outra Perspectiva, procura-se estabelecer, ainda que de forma breve, a conexão e a dimensão entre o Direito e o Tempo, o Direito e a Justiça, o Direito e a Lógica Jurídica e o Direito e a Lei, que, per si, integram uma Ordem Jurídica.

1. O Direito

O Direito é uma ciência social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum, de modo a alcançar Justiça. Os romanos, que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: Ubi societas, ibi jus, o que quer dizer, “Onde houver sociedade, aí haverá Direito”. “A palavra Direito, como o próprio nome diz, no sentido amplo da Ciência do Direito, vem dos romanos antigos e é a soma da palavra DIS (muito) + RECTUM (reto, justo, certo), ou seja, Direito, em sua origem, significa o que é muito justo, o que tem justiça1 .

Na oportunidade em que foi elaborado o nosso Artigo, sobre o Constitucionalismo e o Neoconstitucionalismo2, entre outros temas, citamos e analisamos as dimensões do Direito, na concepção de Norberto Bobbio (1909-2004)3, filósofo político, historiador do pensamento político e Senador vitalício italiano, Professor emérito das Universidades de Turim, Paris, Buenos Aires, Madri e Bolonha, que se consubstanciam em:

1ª Geração ou Dimensão: são os direitos individuais, de natureza civil e política, ligados ao valor liberdade, e foram reconhecidos para a tutela das liberdades públicas, em razão de haver naquela época única preocupação, qual seja, a de proteger as pessoas do poder opressivo do Estado. Eles surgiram juntamente com a Revolução Francesa (1789), entre os Séculos XVIII e XIX, como forma de afastar o poder monárquico e assegurar a classe burguesa, então surgente, os direitos mínimos para o exercício da sua atividade. Desta forma, eles tinham como fundamento, a limitação do poder do Estado e a reserva para o indivíduo ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado.
2ª Geração ou Dimensão: são os direitos sociais, culturais e econômicos e surge com a queda do Estado Liberal e o nascimento do Estado do Bem-Estar Social. O excesso de liberdade assegurado pelos direitos de primeira geração causou um desequilíbrio social que agora deve ser reparado. Em virtude desse fato, os chamados direitos políticos, os quais, concebia a liberdade e autonomia, surgindo assim, os direitos dos trabalhadores, dos inquilinos, dos consumidores, dos idosos, ou seja, todos os direitos referentes a uma classe específica.
3ª Geração ou Dimensão: são os direitos sociais, decorrentes da solidariedade ou de titularidade coletiva, ditos difusos, e nascem em decorrência da generalidade da humanidade e do “amadurecimento de novas exigências, podendo-se dizer, de novos valores, e, caracterizam-se por destinarem-se à proteção, não do homem em sua individualidade, mas do homem em coletividade social, sendo, portanto, de titularidade coletiva ou difusa, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. Os direitos de terceira geração se dividem em cinco direitos: o direito à paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao patrimônio comum da humanidade, o direito à comunicação, o direito à autodeterminação dos povos e o direito ao meio ambiente sadio ou ecologicamente equilibrado
4ª Quarta Geração ou Dimensão: A quarta geração dos direitos do homem se refere e compreendem os direitos à democracia, informação e ao pluralismo, à manipulação genética, à biotecnologia e à bioengenharia, abordando reflexões acerca da vida e da morte, pressupondo sempre um debate ético, que se determinam os fundamentos jurídicos dos avanços tecnológicos e seus limites constitucionais e como exemplo pode-se citar aDeclaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada na 29ª Conferência Geral da UNESCO, em 11 de novembro de 1997 e a Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos, aprovada na 32ª Conferência Geral da UNESCO, em 16 de outubro de 2003, que reconhecem que o genoma humano é patrimônio da humanidade; que ninguém pode ser discriminado em virtude de suas características genéticas; que o genoma não pode ser objeto de negociação financeira. Portanto, a proteção jurídica dos dados genéticos é tema fundamental para a reconstrução da teoria dos direitos de personalidade no Estado Democrático de Direito. Seu tratamento e interpretação jurídicos envolvem amplas discussões, que poderão modificar por completo a relação do Direito com a Ética e com a Medicina e a Biologia.
5ª Geração ou Dimensão: É O direito à paz, que integra a quinta geração ou dimensão. Paulo Bonavides, sugere que este direito esteja em um patamar superior, merecendo visibilidade superior aos demais direitos fundamentais, e, para tanto, afirma expressamente que a dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos. A paz constitui, por assim dizer, uma aspiração universal da humanidade, e que para a realização plena dos direitos humanos e as liberdades fundamentais são indispensáveis à paz e à justiça, ou seja, a ausência de paz é prejudicial ao cumprimento dos direitos humanos. Assim, como os demais direitos fundamentais, a paz também é reconhecida como tal, entendendo que merece ser destacado dos demais em virtude do seu conteúdo e de sua importância para a vivência no mundo globalizado.

Não obstante as conhecidas 5 (cinco) dimensões do Direito, concebidas e consagradas na doutrina, neste Artigo, A dimensão do Direito em outra Perspectiva, procura-se estabelecer, ainda que de forma breve, a conexão e a dimensão entre o Direito e o Tempo, o Direito e a Justiça, o Direito e a Lógica Jurídica e o Direito e a Lei, que, per si, integram uma Ordem Jurídica.

1.1. O Objetivo do Direito

É o conjunto de normas que obrigam a pessoa à um comportamento coerente com a ordem social. “Por esse prisma, então, o Direito é norma de ação imposta ao homem e, à qual, este deve submeter-se até mediante coação do Estado. É o que se chama norma agendi (norma de agir) ou regra de ação4”.

Para Immanuel Kant (1724-1804) filósofo prussiano, reconhecidamente considerado como o principal Filósofo da era moderna, autor, dentre outras, da obra “Crítica da Razão Pura, de 17815, sustenta que o conhecimento verdadeiro só é possível pela conjunção entre matéria, proveniente dos sentidos, e forma, que são as categorias do entendimento, como uma faculdade da razão, que fornece categorias, a priori, como causa e efeito, que nos permite emitir juízos sobre o mundo. Kant, desenvolveu, na epistemologia, uma síntese entre o racionalismo continental, e a tradição empírica inglesa. Sobre o Direito, afirma que,

Apenas uma razão legislativa purificada dos aspectos antropológicos pode fundamentar o Princípio do Direito. Somente as propriedades da razão pura estão disponíveis para determinar o conceito não empírico do Direito. Além disso, legalidade, universalidade, formalidade e necessidade racional, compõem o seu conceito na medida em que estrutura o valor potencial do Direito não distinto, por fim, do próprio imperativo categórico6”.

Vale dizer, o Direito, conforme o pensamento de Kant, é uma relação e uma coexistência dos arbítrios. Estes, por sua vez, significam o desejo de ação, mais a capacidade do agente de agir e um criador de uma regulação formal, já que não depende do indivíduo, mas, da relação dele com o mundo jurídico-normativo. O que concebe à ideia do imperativo categórico da norma jurídica, de âmbito coletivo sobre o direito do indivíduo.

Diga-se que, para Kant, a função do Direito é garantir a liberdade, que é o principal direito humano, já que este é fundamental para a garantia de todos os outros direitos humanos e sociais previstos no Sistema Normativo do Estado.

1.2. A Teoria Geral do Direito

Teoria (do grego, teoria, 'contemplação', 'reflexão', 'introspecção', de theoréo, 'olho', 'observo', composto por thea, 'espetáculo', por sua vez, derivado de thâuma, 'visão', e, horao, 'vejo') indica, na linguagem comum, uma ideia nascida com base em alguma hipótese, conjectura, especulação ou suposição, mesmo abstrata, sobre a realidade. Também designa o conhecimento, descritivo, puramente racional, ou a forma de pensar e entender algum fenômeno, a partir da observação. Na Grécia, teoria significava "festa solene, procissão ou embaixada que as cidades helênicas enviavam para representá-las nos jogos olímpicos ou para consultar os oráculos (relação entre o homem e a divindade).

Ciência. Etimologicamente a palavra ciência vem do latim (scientia) e significa conhecimento, sabedoria. A ciência tem como base um corpo de princípios, de teorias organizadas, metódica e sistematicamente, construindo uma área do saber humano, relativa a um fenômeno ou objeto de estudo. Diga-se que, a Ciência não é acumulação de “verdades”, mas, um campo aberto onde há uma luta constante entre as teorias, os princípios e as concepções de mundo.

A Teoria Geral do Direito é o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito e das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. Ela busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis, dentro de uma Sistema de Normas.

A Teoria Geral do Direito. Conhecida em outros países como Théorie Générale du Droit, Teoria Generale del Diritto, Teoría General del Derecho, General Theory of Law, Allgemeine Rechtslehre ou Allgemeine Rechstheorie, é uma disciplina que se dedica à análise dos conceitos jurídicos fundamentais que são comuns aos diferentes Sistemas Jurídicos ou ramos do Direito. Vale dizer, ela busca estudar o Ordenamento Jurídico em sua totalidade, a partir da observação dos vários Sistemas Jurídicos, definindo, assim, os grandes eixos de construção e aplicação do Direito.

A ideia de uma Teoria Geral do Direito surgiu para se contrapor às Teorias Específicas de cada ramo do Direito, mas, a partir do momento em que a Teoria Geral do Direito ampliou seu campo de pesquisa, envolvendo questões fundamentais de definição e de estrutura do Direito, deixou de ser simplesmente a parte geral e propedêutica da dogmática jurídica, e constituiu-se em uma Teoria explicativa do fenômeno jurídico.

A Teoria Geral do Direito teve um desenvolvimento na Alemanha a partir da segunda metade do Século XIX. Autores como Ernst Rudolf Bierling e Felix Somló, tinham como objetivo estudar conceitos comuns entre todos os ramos do Direito, visando indicar a unidade do Sistema Jurídico. A Teoria era Geral porque apresentava-se como parte geral do estudo do fenômeno jurídico como um todo.

Ernest Rudolf Bierling (1841-1919)7 formulou a Teoria Psicológica do Positivismo Jurídico Empírico. Nesta perspectiva, buscou demonstrar a autoridade do Direito, objetivo primordial da Escola Empírica, na concepção de reconhecimento. Vale dizer, que o Direito é aquilo que é reconhecido como tal, pela comunidade, sendo este reconhecimento um comportamento duradouro e habitual. Concebe ainda que, a interpretação da lei deva investigar a vontade real do legislador, não o espírito da lei, e, não sendo possível obter a vontade real deste, deve-se voltar para a interpretação segundo a Boa-fé.

Felix Somló (1873-1920) esloveno, advogado, jurista, Filósofo do Direito, sociólogo, e Professor da Universidade de Budapest, Hungria. Fundou a Sociedade de Ciências Sociais com a participação de Harkányi Edével e Pikler Gyulával. Publicou a obra “Parlamentarismo”, que era pioneira dos estudos jurídicos húngaros. Ele argumentou que o parlamentarismo é apenas um fenômeno temporário, que é uma marca de um certo ponto de desenvolvimento de um Governo. O foco de sua pesquisa era em a relação entre o corpo humano e suas circunstâncias e o ambiente. Esta foi a essência do embate entre a intervenção do Estado e do individualismo. Nesse sentido, Somló estabeleceu o lugar e o significado natural da intervenção estatal, no processo natural de desenvolvimento social. Em 1903, a Sociedade de Ciências Sociais realizou uma reunião, na qual, Felix Somló apresentou um estudo intitulado a Teoria do Desenvolvimento Social e Algumas Aplicações Práticas. A Revista Século XX, veículo de divulgação da Sociedade de Ciências Sociais, publicou o estudo na edição de março de 1903.

Assim, a Teoria Geral do Direito definiu como objeto de estudo o Direito Positivo, deixando de lado questões clássicas da Filosofia do Direito, como relação do Direito com a Justiça, a Moral, os valores, a verdade, etc. Dessa forma, a Teoria Geral do Direito apresenta-se como Teoria das Normas Jurídicas e a Filosofia do Direito, como Teoria dos Valores do Direito.

O termo mais usado na língua inglesa para designar a Teoria Geral do Direito é Jurisprudence, ainda que alguns autores utilizem a expressão Legal Theory ou, raramente, General Theory of Law.

Jeremy Benthan (1748-1832)8 16, Filosofo e jurista, que se apresenta como ponto de referência para a reflexão jusfilosófica do pensamento utilitarista, publicou em 1789, a obra An introduction to the principles of morals and legislation (Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação) na qual, propõe uma distinção conceitual entre a Local Jurisprudence e a Universal Jurisprudence. A primeira estudaria o conteúdo da legislação de determinados países e a segunda, os elementos comuns a todas as legislações do mundo, o que faria dela bastante restrita, limitando-se aos poucos conceitos jurídicos que são utilizados em todas as Nações.

John Austin (1790-1859)9, jurista inglês, é considerado fundador da Teoria Geral do Direito na Inglaterra. Ele distingue entre a particular jurisprudence e a general jurisprudence, sendo essa última, a ciência que estuda os princípios e conceitos comuns aos Ordenamentos Jurídicos das Nações civilizadas, pois, são mais aperfeiçoados e apresentam fortes semelhanças. A Jurisprudence é definida como a disciplina que “estuda questões teóricas, que dizem respeito à natureza das leis e dos Sistemas Jurídicos, a relação do Direito com a Justiça e a Moralidade e à natureza social do Direito”. É considerado efetivamente como o pai do Positivismo Jurídico, tendo sido o responsável pela junção entre as visões do Utilitarismo e entre a Escola Histórica Alemã, de maneira a formular toda a Teoria Básica do Positivismo. Publicou o livro: The Providence of Jurisprudence Determined (A Determinação do Âmbito da Teoria do Direito), definindo o Direito, como direito posto pelos superiores políticos aos inferiores políticos.

Portanto, a Teoria Geral do Direito é o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito e das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos.

1.3. A Ordem Jurídica

A Ordem Jurídica está consubstanciada numa Lei principal, via de regra denominada Lei Maior ou a Constituição. Esta Ordem Jurídica está fundamentada em Sistemas, cuja finalidade é sistematizar o Direito. Sob o prisma Global, o Direito se desenvolve, entre outros, sob dois grandes Sistemas. O Sistema Civil Law que tem início quando o Imperador Justiniano reúne todas as leis do Continente Europeu, consolidando-as em um único Código, denominado de Corpus Juris Civilis, e, posteriormente, conhecido como Civil Law. Por outro lado, o Sistema utilizado por países de origem anglo-saxônica e norte-americana, utiliza-se do Sistema do Common Law, pelo qual, o costume e a jurisprudência prevalecem sobre o direito escrito.