Resumo: O presente trabalho visa analisar a obscuridade que rodeia os “jogos de azar”, mostrando as consequências positivas e negativas de sua regulamentação, o que se fará através de uma análise constitucional e infraconstitucional, em contraposição com o aspecto prático – moral e ético da sociedade –, observando historicamente as regulamentações e proibições que já vigoraram em nosso estado. Ao passo que para uma melhor contextualização perante o tema apresentado, será abordada a distinção entre contravenção penal e crime, em relação ao delito em epígrafe, apontando suas especificidades, assim como o desenvolvimento cronológico dos jogos de azar no Brasil, visando esclarecer de forma clara e objetiva os pros e contras inerentes ao tema.
Palavras-chave: Jogos de azar. Regulamentação. Contravenção Penal.
Introdução
Os jogos de azar são uma realidade vivida em nosso país e no mundo desde os primórdios, sendo uma atividade na qual a vitória de um depende da sua sorte, contra a derrota de outros, baseando-se unicamente no azar. Por isso, tal conduta está prevista como infração penal pelo Decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941, em seu capítulo VII, que discorre sobre as contravenções relativas à polícia de costumes.
Como marco inicial de nosso trabalho temos a diferenciação de crime e contravenção, positivados em leis autônomas como o Código Penal e a Lei de Contravenções Penais. Sendo importante salientar que norma penal incriminadora deve ser aplicada em ultima ratio, ou seja, em última ocasião, quando os demais ramos do direito não mais conseguirem satisfazer os interesses sociais.
Como o próprio título do capítulo VII do Decreto-lei n. 3.688 prescreve, os jogos de azar previsto no art. 50 da LCP (Lei de Contravenções Penais) trata exclusivamente de um costume, que por sua vez veio a ser penalmente punível. Costume, no sentido sociológico, é “qualquer atitude, esquema ou projeto de comportamento que seja compartilhado por vários membros de um grupo. Vico já aplicava essa palavra nesse sentido: ‘É frase digna de consideração a de Dion Cássio: que o costume se assemelha ao rei e a lei ao tirano’” (ABBAGNANO, 1998, p. 218).
Considerando que atualmente o Estado deve se abster de intervir em determinadas liberdades, a fim de não restringir direitos, como por exemplo a intervenção mínima a vida privada, e, considerando a evolução histórica desde a promulgação da Constituição Federal, seria ainda viável a criminalização dos jogos de azar?
Temos como contrapartida a realidade de nosso país, que possui diversas casas clandestinas destinadas a este tipo de atividade, e ainda loteria de âmbito federal que, paradoxalmente, se enquadra ao no tipo penal, mas está regulamentada em Lei específica.
Além da questão de liberdade de escolha e menor interferência estatal, os jogos de azar têm relação com a economia. Tributos estatais não são recolhidos devido ao caráter ilícito das casas de apostas que, apesar de proibidos, movimentam 7 (sete) vezes mais que a Loteria, isso somente no estado do Rio de Janeiro, conforme expõe Ancelmo Gois em artigo publicado no site do jornal O Globo¹, valores que nem se quer chegam aos cofres públicos. Outro ponto a ser analisado é a questão trabalhista, na qual cidadãos sem opção trabalham inseridos na prática da contravenção penal buscando satisfazer suas obrigações, e, assim, abrem mão dos direitos sociais que devem ser resguardados pelo Estado, respeitando, claro, os princípios do mínimo existencial; cláusula de reserva do possível; e da vedação do retrocesso.
Isto posto, o objetivo primordial é entender o porquê de haver uma criminalização ineficaz e a negação dos jogos de azar, que já são parte da cultura do Brasil, havendo assim negligência e omissão ao interesse público.
Metodologia utilizada será, através da análise de livros, blogs, vídeos e artigos disponibilizados na rede mundial de computadores, bem como o conhecimento empírico dos que combatem diretamente a jogatina clandestina e a opinião dos cidadãos.
1 Crimes e contravenções penais
O Direito Penal tem por objetivo principal a repressão de determinadas condutas, denominadas infrações penais, consideradas ofensivas aos bens jurídicos que o legislador considerou mais relevantes para a sociedade.
O conceito analítico de crimes traz a teoria tripartida, que define crime como fato típico, antijurídico e culpável.
A diferença entre crime e contravenção penal está estabelecida pelo art. 1° da Lei de Introdução do Código Penal (Decreto-lei n. 3.914, de 9 de dezembro de 1941):
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Portanto, a diferença entre crime e contravenção está na gravidade do delito, sendo ambas classificadas como infrações penais, divergindo apenas em relação a pena. Como leciona Nucci, “o direito penal estabeleceu diferença entre crime (ou delito) e contravenção penal, espécies de infração penal. Entretanto, essa diferença não é ontológica ou essencial, situando-se, tão somente, no campo da pena” (2011, p. 177).
Tal diferença fica ainda mais clara quando analisada pela ótica do Juizado Especial, instituído para apreciar delitos de menor potencial ofensivo. No que diz respeito às contravenções penais, dispõem de legislação especial própria (Decreto-lei n. 3.688 de 03-10-1941) que em seu art. 6º regulamenta a prisão simples, uma sanção exclusiva da contravenção penal como anteriormente citado. E traz em seu escopo os delitos de menor potencial ofensivo assim classificados como contravenções.
2 Previsão legal e competência para julgamento
O tema aqui em análise tem previsão legal perante o decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941, sendo considerado pelo capítulo VII como “Contravenções relativas à polícia de costumes” que assim trata do assunto:
Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis e objetos de decoração do local.
As contravenções penais são delitos de menor potencial ofensivo e, portanto, tem como competente os Juizados Especiais, pois assim prevê a Lei n. 9.099 de 1995:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo...
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Os juizados Especiais têm previsão legal perante nossa “lei maior”, a Constituição da República, que em seu artigo 98, inciso I, assim diz:
Juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento (..) infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
Então, fácil fica de se vislumbrar que a Lei n. 9.099/95, que regulamenta o julgamento da prática dos jogos de azar, é uma norma de jurisdição consensual como descreve Gustavo Bertho Zimiani – especialista em direito processual penal, que assim brilhantemente nos ensina:
A jurisdição consensual, que estimula o acordo entre os litigantes, a reparação amigável do dano, a aplicação de pena não privativa de liberdade, e procura evitar, tanto quanto possível, a instauração de um processo penal;
Portanto, não restam dúvidas quanto a competência do Juizado Especial para o julgamento dos delitos de jogos de azar. Podemos concluir que tal infração é de menor potencial ofensivo, sendo tratada pela própria lei que a positiva como polícia de costumes.
3 Jogos de azar: História
A tradição de apostar em jogos de azar e esportes é uma das formas mais antigas de recreação do mundo. Tudo começou como puro entretenimento nos tempos antigos, quando as vitórias eram consideradas presentes dos deuses.
Os primeiros registros vêm de 2300 AC, na China e iam mais além do que “passatempo”. Aparentemente os chineses usaram os dados para decidir disputas de território. Dados de 6 lados foram encontrados na região da antiga Mesopotâmia (hoje Iraque, Kwait, Síria e Turquia), acreditando-se pertencer a época de 3000AC. Mais tarde, na Europa, também há registros de jogos que foram utilizados para determinar a posse de terras.
Apostas em esportes começaram com os gregos, durante os Jogos Olímpicos. Naquela época, competições de corrida e arremesso de disco foram disputadas em várias cidades com prêmios para quem apostasse no vencedor.
No Brasil a história dos jogos de azar começou no século XIX em 1808, quando a família real portuguesa chegou ao Rio de Janeiro, trazendo assim diversos hábitos, sendo um deles a prática de jogatina. Com a evolução política do país, os jogos foram se adaptando ao contexto social de cada época. Nos tempos imperiais, por exemplo, houve, por parte do governo, atos de repressão aos jogos, porém, o intuito não era coibir a prática e sim diminuir o alto número de locais onde ocorriam tais atividades.
Na década de XX, após a queda da monarquia e com a proclamação da república, durante o governo de Epitácio Pessoa, foi realizada a liberação da abertura de cassinos no Brasil. Porém, tais atividades só eram permitidas em pontos considerados turísticos.
Na década seguinte, foi estabelecida a chamada “era de ouro”, que teve início no governo de Getúlio Vargas, com o intuito arrecadar impostos e também de estimular o turismo no país, e um dos instrumentos eram os jogos de azar. Sendo assim, com objetivo de ganhar mais popularidade, o presidente flexibilizou a criação dos cassinos, tornando-os mais acessíveis a população. Durante seu governo, chegaram a funcionar cerca de setenta cassinos no país, o que garantiu o emprego de mais de cinquenta mil pessoas.
4 Criminalização da conduta no Brasil
A relação entre o Brasil e os jogos de azar já foi amistosa, claro que em um período completamente diferente, em meados do ano 1934, momento no qual o Brasil passava pelo governo de Getúlio Vargas. Não obstante, a proibição veio à tona, no ano de 1946, com o Decreto-lei 9.215/46, editado pelo então presidente General Eurico Gaspar Dutra, que sofreu por parte da sua esposa, diretamente, e indiretamente pela igreja católica, uma influência na decisão que mudaria toda ascensão deste mercado.
Sua esposa, Carmela Dutra, religiosa à época, tinha pensamentos doutrinários que a fazia pensar na imoralidade da prática da jogatina, canalizando o então Presidente a pensar e até a justificar sua proibição.
Como podemos observar no preambulo do referido decreto-lei:
Considerando que a legislação penal de todos os povos cultos contém preceitos tendentes a esse fim;
Considerando que a tradição moral jurídica e religiosa do povo brasileiro é contrária à prática e à exploração e jogos de azar;
Considerando que, das exceções abertas à lei geral, decorreram abusos nocivos à moral e aos bons costumes;
Apesar da virtude de Carmela e do então Presidente, eles não sopesaram o desfecho de uma proibição, pois, havia cerca de 70 cassinos legalizados em todo Brasil, sendo referência e palco de atrações. Vale ressaltar, por exemplo, o XX, situado no Rio de Janeiro, que recebeu famosos, e, finalizou a temporada de legalização com o último jogo de roleta.
A verdade é que, cerca de 60 anos depois, muita coisa mudou e acabou levando o Brasil, novamente a ter jogos praticados aqui, bem como sites estrangeiros tem dado aos brasileiros a sensação de estarem dentro de um cassino – sobre o que se falará mais à frente.
Isto posto, todo país já teve jogos e hoje os vive indiretamente, seja de forma clandestina, ou por intermédio de plataformas online, que mandam todo capital dos mais de 40 (quarenta) mil jogadores para fora do país, gerando renda e outros benefícios. Talvez seja a hora de repensar todo cenário político vivido nesta seara, proibir efetivamente ou despenalizar.
4.1 Cenário atual e as consequências da criminalização
No Brasil o cenário como supramencionado é ainda de ilegalidade, entretanto, trata-se de uma proibição teórica, pois, na prática o que vivenciamos é o pleno funcionamento de casas clandestinas, destinadas exclusivamente ao jogo de azar.
Além destas casas físicas, o jogador pode optar ainda pelas casas virtuais onde todo público brasileiro pode se entreter, considerando que a lei nada diz quando o assunto é cassinos de tecnologia cibernética com sede em outros países, ou seja, o usuário apenas precisa de uma conexão com a internet para se sentir dentro deste universo.
Importante salientar que a gradiente mudança política e social, vem alterando o estereótipo de criminalização, por exemplo, com a criação de um regime de apostas de quota fixa regulamentada na Lei 13.756, de dezembro de 2018. Nessa modalidade há uma comparação com a Loteria, pois, o jogador tentará prever o resultado de jogos reais como é o caso do futebol e de corridas de galgos, ao passo que já sabe o resultado que irá ter caso acerte.
Todavia, em 2017 já se discutia sobre a legalização dos jogos de azar no país. Naquela época a FENAPEF (Federação Nacional dos Policias Federais) participou em Brasília do debate “Legalizar a Jogatina – É solução para o Brasil?”, sustentando que caso houvesse a legalização propriamente dita, considerando os PL (Projetos de Lei) que tramitavam no Congresso Nacional, haveria exigência de reestruturação dos cargos da Polícia Federal, motivado pelo fato de que, o próprio poder público não iria conseguir fiscalizar, controlar, investigar e julgar os crimes que decorreriam de uma possível legalização. E assim se manifestou o presidente da FENAPEF, Sr. Luís Antônio Boudens, sobre as consequências criminais da jogatina: “são ações de corrupção diretamente interligadas. O crime organizado quer fazer o dinheiro parecer legal, ocultam bens, dissimula ganhos quando, na verdade, buscam uma estrutura para acobertar a lavagem de dinheiro”. Sendo assim os crimes correlatos à jogatina podem tornar a atividade uma fuga dos estelionatários, aos produtores de falsificação de moedas, ao tráfico de drogas, a sonegação fiscal, aos pagamentos de propinas e receptação, bem como lavagem de dinheiro dentre outros oportunizados pela categoria da jogatina.
4.2 Jogos proibidos e não proibidos
Todos jogos que se enquadram no tipo penal descrito no artigo 50 da LCP são ilícitos/proibidos. Todos estes jogos têm como semelhança o fator sorte, para conquistar o êxito positivo do apostador, sendo irrelevante a sua habilidade.
Em relação a tal questão, Jesus entende que apenas ocorre a ilicitude quando há a concorrência de diversas pessoas na prática (2004, p. 162). O próprio texto da lei enseja uma interpretação em tal sentido, quando preceitua que a conduta se dá ao estabelecer/explorar jogos de azar em lugar público ou acessível ao público.
Os jogos não proibidos são divididos em 2 categorias, jogos tolerados e jogos lícitos; o jogo considerado tolerado é aquele em que o jogador não depende exclusivamente da sorte, ou seja, diferente dos jogos proibidos, a habilidade é fator relevante no resultado esperado. A doutrina relaciona tais jogos como parte dos costumes, o que justifica a sua aceitação, ainda que muitas vezes envolvam apostas, sendo comum até mesmo campeonatos, devido a sua popularidade, como o truco e sinuca.
Já os jogos lícitos são aqueles regulamentados por lei, com objetivo de arrecadar impostos para viabilizar a utilidade social. Ou seja, como nos ensina Morris (2008) “eles não são apenas tolerados, mas autorizados e, inclusive, incentivados”. O maior exemplo de jogo autorizado é a loteria federal, que tem jogos administrados pela Caixa econômica federal e tem uma parte dos seus lucros revertidos a fins sociais.
Destarte, é relativamente fácil identificar a diferença entre os jogos tolerados e os jogos lícitos. Porém, apesar da licitude, os jogos regulamentados não deixam de ser jogos onde o fator determinante para o resultado é a sorte. Portanto, a única diferença entre os jogos proibidos e os jogos lícitos com lei própria é a regulamentação, sendo exatamente idêntico quando a suas formas e regras.
Passa-se agora a discorrer sobre os exemplos mais comuns no cenário político atual, visando consolidar o conteúdo.
4.2.1 Jogo do bicho
O jogo criado no Rio de Janeiro em 1894, teve como objetivo inicial o não fechamento do Zoológico há cerca de 120 anos atrás. Com a compra do ingresso o cliente ganhava um cupom que continha uma estampa de 1 (um) animal entre 25 disponíveis e, ao final do dia, caso fosse premiado, o ganhador poderia multiplicar o valor do ingresso em até 20 vezes. Com o sucesso da “brincadeira”, os bicheiros saiam pela cidade vendendo bilhetes e o resultado foi sua caracterização em jogo de azar. O jogo do bicho foi, assim, proibido em 1895.
O jogo inicia com a escolha de um par de dezenas ou um par de bichos que formará um milha, como, por exemplo, as dezenas 15 e 23 que formam o milhar 1523.
Todos os dias ocorrem vários sorteios que vem de uma sede secreta no Rio de Janeiro, e, esse resultado vale para todo o território brasileiro. Isto posto, o jogo já é culturalmente aceito e tradicionalmente repassado a novas gerações.
Importante ressaltar que, a OABRJ (Ordem dos Advogados do Brasil do Rio de Janeiro), em seu “post” no site jusbrasil, ressaltou que esta modalidade de jogatina é o segundo jogo com mais faturamento no país, ficando apenas atrás da Mega-Sena. E não para por aí, pois, entre os anos de 2008 e 2009, maio a maio, o jogo do bicho movimentou cerca de R$ 571.000.000,00 (quinhentos e setenta e um milhões de reais), dados levantados pelo POF (Pesquisa de Orçamentos Familiares).
Isto posto, considerando seu nascimento nobre, sua praticidade, bem como o grande volume dos prêmios, o jogo do bicho se tornou culturalmente aceito pelos brasileiros.
4.2.2 Bingo
Sem limites de participantes, o bingo é jogado com uma cartela contendo 24 números, com 5 linhas e 5 colunas, e assim que é dada a partida, da boleira são retiradas as bolinhas para que o jogador venha a preencher sua cartela.
O cantador é a pessoa que coordena toda operação, ditando o numeral selecionado pela boleira, para que assim o jogador o marque em sua cartela.
São várias formas de ganhar, seja em linha ou em coluna, e, em alguns casos até mesmo na diagonal, entretanto é realmente vencedor, aquele que preencher todo conteúdo de sua cartela.
Sua cartela pode variar entre R$ 0,50 (cinquenta centavos) a R$ 10,00 (dez reais), e, a depender do local frequentado, os prêmios podem chegar em até R$ 10.000 (dez mil reais).
Mais um jogo baseado em sorte, ou seja, o participante não tem nenhuma influência sobre o resultado final, apenas apostar e esperar que a sorte o acompanhe.
4.2.3 Pôquer
A quem diga que o Pôquer não é um jogo baseado apenas na sorte, pois, ao receber as cartas o jogador pode influenciar diretamente no resultado, seja blefando ou até mesmo acreditando que tem cartas maiores que o adversário. Em síntese, o jogador pode fazer o que quiser com o que receber do mesário, inclusive abandonar aquela rodada.
São diversas modalidades de pôquer, mas a mais conhecida e jogada na atualidade é o Texas Hold’em. No Hold’em o jogador, recebe duas cartas e são colocadas à sua disposição 5 cartas na mesa, as quais, para que sejam mostradas são necessárias apostas, saindo vencedor aquele que tiver a maior combinação, podendo conjugar as cartas da mão com as que estão viradas.
Assim como o bingo, suas apostas podem começar em R$ 0,50 e o limite fica a cargo dos jogadores. Quando maior a aposta, mais seu nível na hierarquia da frieza, da sapiência e do controle emocional.
4.2.4 Apostas na rede mundial de computadores
“Se a montanha não vai a Maomé, vai Maomé à montanha”. Em um país onde o cassino é considerado uma prática ilegal, que tal o jogador ir até o cassino? Com a chegada da tecnologia isso é possível. Como, por exemplo, a casa de apostas bet365, que disponibiliza na rede mundial de computadores todos os tipos de apostas, seja esportiva, seja cassino ou até mesmo pela roleta. Sendo assim o jogador vai se sentir literalmente no ambiente da jogatina.
A exemplo do que ocorre com o cassino, o jogador deposita no mínimo a quantia de R$ 30,00 (trinta reais), na conta da plataforma, para que assim possa apostar. Se considerarmos a soberania estatal, não há repressão alguma do Governo brasileiro, pois, pelo princípio da territorialidade, sua jurisdição não poderia alcançar a empresa do Reino Unido. Com isso, o Brasil ajuda no faturamento de 2,98 bilhões de euros da empresa em análise, sem considerar tantas outras – o mercado é bem lucrativo.
Com o site melhorcasadeapostas², o apostador consegue ainda colher dados empíricos das melhores casas de apostas do mercado, havendo filtros próprios para qualificá-las, tais como: a) Bônus concedidos ao criar a conta, isso estimula o cliente a fixar naquela plataforma; b) Ao vivo, está ligado a precisão das apostas em tempo real; c) Mercado, está ligada a diversidade de jogos disponíveis, incluindo os pré-jogos como os ao vivo, e; d) Odds, são as variações de retorno, por exemplo, em uma Odd de 1.50, o apostador, terá de retorno 50%, e, caso venha a perder perderá 100% do valor apostado.
Assim sendo, a modalidade que mais cresce atualmente são os jogos online, jogados diretamente do conforto da sua casa, aonde as autoridades pública tem dificuldade de entrar, pois, a residência é inviolável, apenas havendo exceções em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial, redação dada pelo Art. 5º inc. XI da CF/88.
