RESUMO: Recentemente, nos Estados Unidos da América um grupo de investidores pessoas físicas, em resposta às práticas dos grandes investidores, realizaram um suposto “ajuste” de aquisição de ações e a prática de hold de modo a supervalorizar os papeis mobiliários selecionados acarretando o efeito Short Squeze. Supostamente, os papeis selecionados foram as empresas representadas pelos tickets AMC e GME. Após a alta, houve grave queda gerando prejuízos a investidores.. As ações da GME atingiram mais de 11.000% de valorização em curto período de tempo e, em seguida, sofreu queda drástica em sua cotação. Tais fatos também podem ocorrer no Brasil. Desta feita, buscamos estudar o Short Squeze e identificar a subsunção hipotética dos fatos às normas de direito econômico brasileiro.
1. Short Squeze
Short Squeze é um termo técnico do mercado de ações, usado para designar um rápido aumento no preço de uma determinada ação mercantil disponível no mercado de balcão (Bolsa de Valores). Em regra, sesses aumentos significativos e em curto período de tempo são caracterizados em razão de elementos e fatores técnicos que possam afetar, verdadeiramente, a situação econômico-financeira da empresa, por exemplo. São inúmeros os fatores que podem desencadear um Short Squeze.
Mas, também, poderá ocorrer o Short Squeze em uma situação especial: em razão de um desequilíbrio da lei de oferta e procura (demanda/oferta).
A situação fica mais tensa no mercado de ações quando o Short Squeze é artificialmente produzido em detrimento, especialmente, dos investidores vendidos ou short selling.
Explico: No mercado de balcão existem os acionistas denominados “vendidos”, ou seja, são os investidores que vendem ações que não as detém (venda a descoberto), mas que, tão somente, pegou emprestado/aluguel de ações (operações BTC). Esses vendedores a descoberto estão na confiança de que estão realizando um ótimo negócio, pois acreditam que o valor da ação cairá futuramente. Todavia, eles precisarão adquirir essas ações futuramente, conforme os prazos previstos para o aluguel de ação (BTC), estando o preço baixo ou elevado, para, portanto, repô-las. Com isso assumem o risco do negócio.
O problema surge quando há um número muito elevado de “vendedores a descoberto" (confiantes de que a ação vendida cairá) e, de outro lado, os detentores das ações (por sua vez, identificando essa situação de elevado número de "vendidos") elevam drasticamente o preço das ações ou retiram estrategicamente as ordens de venda. Entra em cena, a lei da oferta e da procura.
Há, nesse cenário, uma grande demanda de procura pelas ações e baixa oferta. Com isso, os preços das ações tendem a subir drasticamente. Ainda nesse cenário de desequilíbrio de mercado, poderá acarretar um significativo impacto no valor e na quantidade dos papeis negociados.
Assim, o número de demanda para compra passa a ser superior ao de venda. Isso, por si só, poderá gerar, também, o Short Squeze. No entanto, é importante ressaltar que o movimento acionário poderá, ainda, sofrer manipulações: um Short Squeze artificial. Apenas a título de exemplo, observamos as ações da GameStop (gme) dispararem em curto período de tempo. Estas ações subiram mais de 11.000% em pouquíssimo tempo. Uma outra empresa que parece seguir o mesmo sentido é a AMC Entertainment Holdings Inc (AMC). Nesses dois casos houve, segundo inúmeras notícias, a participação ajustada de pequenos acionistas (pessoas físicas) que observaram um grande número de "vendidos a descoberto".
Essa movimentação artificial gerou prejuízos bilionários a um grande fundo de investimento norte-americano, ultrapassando U$ 2,5 bilhões.
No mesmo sentido, Pump and dump ou a sigla P&D, significa bombear e despejar, ou seja, trata-se da conduta de manipular o mercado, muitas das vezes com informações falsas objetivando a elevação valorativa das ações, ao estilo Short Squeze, com a posterior queda rápida dos valores das ações. Após a rápida valorização, há um despejo (vendas) das ações acarretando a queda nos seus preços e prejuízos aos demais operadores do mercado de capitais. Há, assim, uma rápida inversão do binômio demanda e oferta, com uma despressurização dos valores das ações mercantis.
No Pump and dump há muitas formas de sua exteriorização, especialmente, com notícias falsas, e-mails spans, blogueiros e youtubers mal intencionados, dentre muitas outras formas.
Porém, o contrário de Pump and dump denomina-se de Short and Distort e, também, é uma forma de manipulação do mercado baseada na fraude. Por exemplo, o manipulador econômico vende a descoberto ações e, em seguida, executa mecanismos para derrubar os valores das ações (como a criação de fakenews desabonadoras quanto a empresa, por exemplo) para, assim, comprá-las e cobrir a sua venda outrora realizada a descoberto, porém, com um custo bem menor, ficando o fraudador com o lucro.
Resumidamente, no Pump and Dump, primeiro há a compra da ação e, em seguida, a manipulação para a elevação dos preços da ação. Valorizadas, o fraudador realiza a venda das ações. Já no Short and Distort, o manipulador vende a descoberto as ações, manipula o preço para baixar o valor da ação, e, então, adquire as ações para reposição, auferindo o respectivo lucro.
2. Manipulação de Mercado no Direito Econômico
O Direito Econômico bem disciplina essa situação. Para ser caracterizada a manipulação de mercado no Brasil, deve-se observar as normas da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, em razão da competência delegada para a edição de normas administrativas sobre o tema, conforme previsto na lei 6.385/1976. Essa mesma lei federal, caracteriza como Crime de Manipulação de Mercado a seguinte conduta:
"Art. 27-C. Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros: (Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017)".
Portanto, a manipulação poderá abarcar "outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar" o mercado mobiliário. O dolo é específico, pois o tipo penal descreve a finalidade da conduta.
A pena prevista é de reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.
O preceito penal citado deve ser interpretado sistematicamente com os conceitos elencados na Instrução CVM nº 8/1979 que prevê, in verbis:
"I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas." Grifamos.
A mesma Instrução Normativa, traz em seu bojo os seguintes conceitos (item II e alíneas "a" a "d"). Vejamos:
"a) condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;
b) manipulação de preços no mercado de valores mobiliários, a utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo, terceiros à sua compra e venda;
c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;
d) prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação." Grifamos.
É de suma importância a exata identificação das condutas e dos participantes do mercado acionário. Isso, logicamente, para evitar que haja abusos econômicos tanto dos grandes investidores como dos pequenos investidores e qualquer outro que possa participar na relação mobiliária (administradores e acionistas de companhias abertas, intermediários e demais participantes do mercado de valores mobiliários).
Um processo judicial criminal bastante emblemático que envolve a manipulação de mercado mobiliário, foi o caso OGX - OSX de Eike Batista. Vejamos um trecho da sentença prolatada na Ação Penal nº 0042650-05.2014.4.02.5101 (2014.51.01.042650-1):
“O acusado EIKE FUHRKEN BATISTA, de forma intencional, divulgou ao mercado de capitais, por meio de comunicação institucional, em 07/06/2013, falsa informação de que a empresa OGX extrairia petróleo, a partir da região de seus Campos, utilizando -se de navio plataforma “FPSO OSX 2”, no segundo semestre do ano de 2013, quando já havia sido decidido, em reunião realizada, em abril de 2013, pelo comando da companhia proprietária do equipamento – a OSX CONSTRUÇÃO NAVAL S.A., com a participação do acusado na condição de Presidente do Conselho de Administração e acionista controlador da Companhia, o não deslocamento da plataforma da OSX da Ásia ao Brasil; decisão essa que foi omitida propositalmente da divulgação , com o propósito de burlar o mercado, como fato relevante, da alteração do plano de negócios da Companhia OSX CONSTRUÇÃO NAVAL S.A., divulgada ao mercado em 17/05/2013, com o intuito de ludibriar os operadores do mercado de capitais quanto às perspectivas de retorno de seu empreendimento, criando demanda por seus ativos e incrementando suas cotações, estando, assim, incurso na pena do art.27 -D da Lei 6.385/76 (crime de manipulação de mercado).” Grifamos.
A sentença acima demonstra uma forma de Short Squeze baseado na manipulação de mercado, na medida em que as ações da empresa citada valorizaram em razão de ardil destinado a ludibriar os operadores do mercado de capitais quanto às expectativas de retorno do empreendimento, “criando demanda por seus ativos e incrementando suas cotações”.
Short Squeze uma vez ou outra ocorrerá. Não é, em princípio, crime econômico. Porém, a artificialidade dolosa desse evento no mercado mobiliário é o estopim para, no mínimo, dar início a uma investigação criminal ou administrativa (CVM) sob a ótica do direito econômico e, se for o caso, devidamente punidos os envolvidos, especialmente, os mentores intelectuais (algozes financeiros e estratégicos que conseguem controlar ou manipular um grande número de partícipes ou dos elementos econômico-financeiros).
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