CAPÍTULO VI - PROCEDIMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA.
Interposta a ação monitória mediante petição, deverá a mesma conter os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, as condições da ação, pressupostos processuais, e estar acompanhado da prova escrita do crédito. Não estando a inicial acompanhada da prova escrita, o juiz antes de ordenar a citação, aplicará o disposto no artigo 284 do Código de Processo Civil, intimando o autor para que emende ou complete a inicial dentro do prazo de 10 dias, sob pena de indeferimento da peça inicial.
Ajuizada a ação, o juiz, antes de despachar nos autos determinando a expedição do mandado de citação do réu para integrar a relação jurídica processual, efetuando o pagamento ou entrega da coisa no prazo de quinze dias, certificará se encontram-se presentes os requisitos gerais (competência do órgão jurisdicional, condições da ação, pressupostos de constituição e regularidade do processo) e especiais (objeto da pretensão e idoneidade da documentação apresentada pelo autor).
Cumpre ao juiz apreciar inicialmente a competência do órgão jurisdicional para apreciar a matéria, pois caso constate a incompetência absoluta, os autos deverão ser encaminhados ao órgão jurisdicional competente. Sendo porém relativa a competência, compete a parte contrária alegar através da exceção de incompetência. Permanecendo o réu inerte, deixando de alegar a incompetência, ocorrerá prorrogação da competência.
Estando a inicial devidamente instruída, será expedido o mandado monitório, devendo nele constar além da importância devida pelo réu, no caso de obrigação pecuniária, o prazo do qual dispõe o réu para cumprir a obrigação, ou para apresentar embargos caso queira (15 dias), com o alerta de que o não cumprimento da obrigação ou a não apresentação dos embargos dentro do prazo pré fixado, constituirá de pleno direito o mandado inicial em título executivo judicial.
O despacho judicial que defere a inicial e determina a expedição de mandado citatório não tem nenhum efeito declaratório do direito do autor e muito menos efeito condenatório. Trata-se de um reconhecimento (que pode ou não ser definitivo) da existência do crédito e, portanto, do mérito da pretensão substancial.
Importa ressaltar que a decisão que defere a expedição do mandado monitório deve ser motivada, sob pena de nulidade. A motivação das decisões judiciais constitui garantia dos jurisdicionados insculpida no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, que estabelece:
"Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes".
Na mesma linha, dispõe o artigo 165 do Código de Processo Civil:
"As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no artigo 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso".
Há doutrinadores que entendem que o deferimento do mandado de pagamento não constitui simples despacho, mas verdadeira decisão interlocutória. E contra este despacho cabe recurso de agravo de instrumento, podendo o agravante atacar a decisão sob vários ângulos (ausência dos requisitos legais exigidos para a inicial, especialmente a prova literal; falta dos pressupostos processuais e das condições da ação; não se cuidar de pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou bem móvel determinado, etc...).
JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM, é defensor desta linha de pensamento quando diz que este despacho tem, "sob o aspecto processual forma de decisão interlocutória e conteúdo de decisão definitiva, podendo modus in rebus ser equiparada a uma interlocutória mista" (28).
Para VICENTE GRECO FILHO, o ato que determina a expedição do mandado de citação, "é decisão interlocutória, contra a qual cabe agravo de instrumento sem efeito suspensivo, efeito esse que pode ser obtido por meio de mandado de segurança nos casos que a doutrina e a jurisprudência tem admitido o remédio constitucional para tal fim" (29).
ANTÔNIO CARLOS MARCATO, diz que o despacho do juiz mandando expedir o mandado de citação tem como fundamento de sua decisão "não a certeza do direito afirmado pelo autor, mas no reconhecimento da probabilidade de existência desse direito, emanada da prova documental escrita por ele apresentada." (30)
O melhor entendimento, porém é de que o despacho que defere a expedição do mandado de citação não é decisão interlocutória, mas tão somente despacho, e mesmo que seja o errôneo, por faltar algum requisito na inicial, o único meio que terá o devedor para discuti-lo é através dos embargos e não por meio do agravo de instrumento.
Estando portanto em ordem a inicial, expede-se o mandado de citação do devedor. Uma vez realizada a citação, poderá o réu seguir os seguintes caminhos:
1 – Cumprimento da Obrigação:
A primeira opção aberta ao réu, é a possibilidade de atender ao mandado efetuando o pagamento da importância cobrada ou entregando o bem requerido dentro do lapso temporal de 15 dias. Feito isto, o devedor, segundo dispõe o artigo 1102, § 2º do CPC, receberá o beneplácito da isenção do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, e consequentemente será decretada a extinção do processo monitório, com exame do mérito, face ao que estabelece o art. 269, II, do CPC.
A vantagem da isenção é de que o devedor pensará duas vezes antes de decidir embargar o mandado, só o fazendo se estiver convicto de vir a obter uma decisão favorável e diversa daquela contida no mandado. Se estiver convencido de que não tem razão, não terá interesse em assumir a iniciativa de embargar, arcando com os ônus da sucumbência, pois se cumprir espontaneamente o mandado ficará isento dos encargos processuais.
Essa isenção, segundo ANTÔNIO CARLOS MARCATO, "representa, mais que mera vantagem conferida ao réu, um convite à não oposição de embargos infundados ou protelatórios, afeiçoando-se, assim, ao ideal da busca da solução de conflito através da atividade direta das partes." (31).
SEGUNDO ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, a razão da isenção "é de que, até este momento, não há nem efeito condenatório nem de resistência à pretensão insatisfeita, sendo finalidade procedimental a formação do título executivo" (32). Ao meu ver, trata-se de um estímulo dado ao devedor para cumprir o mandado e encerrar a relação processual atingindo a finalidade do procedimento monitório de proporcionar satisfação rápida ao credor.
Cumprindo o devedor o inteiro teor do mandado monitório dentro do prazo a ele conferido, surge a questão de se saber quem arcará com os ônus dos honorários advocatícios, e as despesas processuais. Para Orlando Venâncio dos Santos Filho(33), se o Estado possibilitou a isenção do pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios ao devedor que reconhecendo seu débito paga ou entrega espontaneamente aquilo que é devido ao credor, não pode ao mesmo ser imputado tal ônus, mas sim ao Estado.
Prevalece, porém o entendimento de que optando o credor, pelo procedimento monitório, ao invés do ordinário, onde teria o mesmo oportunidade de ser ressarcido de todas as despesas processuais efetuadas em decorrência da propositura da ação, estará expressamente renunciando ao direito de ser ressarcido de tudo quanto despendeu com a propositura desta ação. Não cabendo, pois ao Estado arcar com as despesas das quais o autor, quando da propositura da monitória tinha conhecimento, que cumprindo o devedor o ter do mandado estaria dispensado de tais pagamentos.
Com relação à possibilidade de cumprimento parcial do mandado pelo réu, os dispositivos legais que tratam da ação monitória, nada se refere. O que permite compreender que havendo concordância por parte do autor, o cumprimento parcial será permitido, não podendo o Estado criar obstáculos à solução pretendida pelas partes.
2 – Interposição de Embargos:
O devedor poderá também, após a citação, e dentro do lapso temporal de 15 dias (artigo 1102b do CPC), contados da juntada aos autos da prova da citação (mandado, carta precatória, aviso de recebimento da carta), optar pela interposição de embargos, para discutir a pretensão do autor. Havendo vários réus, o prazo para a interposição dos embargos conta-se da juntada aos autos do último mandado (artigo 241 do CPC).
O prazo para interposição dos embargos é peremptório, de sorte que, quando o juiz declara executivo o mandado de pagamento, pela inércia do devedor, os embargos não podem mais ser propostos. Trata-se de prazo processual sujeito às mesmas vicissitudes dos prazos em geral.
Existe várias críticas doutrinárias, quanto a denominação dada à defesa do réu na ação monitória, pois possibilita confusões com os embargos do devedor existente na execução. Antônio Carlos Marcato, diz que a utilização do vocábulo embargos, abre margem a dúvidas, "pois o Código o utiliza com diversas acepções, ordinariamente no sentido de ação (v.g., embargos do devedor, embargos de terceiro) ou de recurso (embargos declaratórios, embargos infringentes, embargos de divergência) e, excepcionalmente, como a oposição extrajudicial do autor de ação de nunciação de obra nova (os ditos embargos verbais do artigo 935 do CPC) e até mesmo contestação." (34).
Assim, com o fim de evitar confusões, embora a defesa na ação monitória seja feita através de embargos, é aconselhável sejam as partes denominadas "autor" e "réu", reservando-se a denominação "embargante" e "embargado" para os embargos à execução.
Os embargos monitórios tem natureza cognitiva, segundo o procedimento ordinário. É incidente na ação monitória, se processando nos mesmos autos (artigo 1102c, § 2º do CPC), nos moldes de uma simples defesa, e não em apenso aos autos do processo principal como ocorre nos embargos à execução (artigo 736 do CPC). Os embargos monitórios suspendem o curso do procedimento monitório até apreciação pelo juiz, mediante sentença.
Interposto embargos, o rito especial do procedimento monitório converte-se em ordinário. Após a interposição dos embargos o autor da ação monitória será intimado para responder os embargos, podendo em sua impugnação deduzir questões processuais (v.g. intempestividade dos embargos, inépcia da petição inicial, ou qualquer outra objeção) e/ou de mérito (v.g. negar os fatos alegados pelo devedor).
Impugnado os embargos, abrirá oportunidade para tentativa de conciliação das partes, da qual sendo obtida e homologada, extingue-se o processo com julgamento do mérito. Sendo, porém frustrada, o processo será saneado dando-se início a fase instrutória para o fim de preparar os autos para o proferimento da sentença.
Poderá o credor, após intimado para impugnar os embargos manejados pelo devedor, permanecer inerte. Optando pela inércia, está o credor, a princípio, concordando com os fatos alegados pelo devedor, pois está abrindo mão da oportunidade oferecida pelo procedimento de reafirmar seu direito.
Os embargos só poderá ser interposto por quem é parte na relação processual da ação monitória, não é admitido a interposição dos embargos por terceiros. Havendo dois ou mais réus, é perfeitamente possível haja interposição por apenas um deles, alguns ou todos em conjunto. Sendo interposto mandado monitório por apenas um dos réus, o mandado inicial converterá em título executivo de pleno direito com relação aos omissos, ressalvando-se porém, os casos em que ocorre litisconsórcio unitário e de embargos que veiculem defesas comuns a todos os litisconsortes. Ressalvado estas hipóteses, perfeitamente possível será a propositura de execução definitiva com relação aos réus ou réu omisso.
Para a interposição dos embargos não há necessidade de estar seguro o juízo através da penhora, como ocorre nos embargos do devedor.
Não deve ser confundido os embargos interpostos na ação monitória, com os embargos interpostos na execução, pois apresentam diferenças básicas entre um e outro. Uma das diferenças é de que, nos embargos da ação monitória o demandado pode argüir todas as defesas de que disponha, tanto as processuais contidas no artigo 301 do Código de Processo Civil, quanto as substanciais, diretas (inexistência do crédito reclamado pelo embargado) e indiretas (ex: prescrição, pagamento, compensação, novação), podendo ainda discutir a idoneidade da prova escrita, para o fim de desconstituir a pretensão do autor. Já nos embargos do devedor sua irresignação é restrita. Os preceitos relativos aos embargos do executado não se aplicam à ação monitória.
Outra diferença é com relação ao prazo para a interposição dos embargos, nos embargos monitórios o prazo é de 15 dias (artigo 1102b do CPC), enquanto nos embargos à execução o prazo que o devedor dispõe para seu oferecimento é de 10 dias (artigo 738 do CPC)
Sendo os embargos rejeitados liminarmente(35) por sentença terminativa, caberá ao autor dos embargos a possibilidade de interposição de recurso de apelação. O recurso neste caso será, de acordo com a aplicação analógica do artigo 520, V do Código de Processo Civil, recebido apenas no efeito devolutivo, pois a rejeição liminar não gera nenhum efeito, e consequentemente não há suspensividade a se resguardar.
Com o recebimento do recurso de apelação apenas no efeito devolutivo, surge a questão de se saber como os embargos seriam enviados ato Tribunal sem que criasse obstáculo ao prosseguimento da execução.
VICENTE GRECO FILHO, visando solucionar esta questão diz que neste caso, deve-se "extrair translado para a subida da apelação, extrair carta de sentença para o prosseguimento da execução (ainda que o que se executa não seja sentença, mas o documento ao qual se somaram o preceito judicial e o fato da rejeição ou improcedência dos embargos) ou processar a continuidade da execução em autos suplementares, onde houver." (36)
Sendo os embargos julgados improcedentes, o mandado será convertido em título executivo judicial, passando-se desde então e dar início ao processo de execução, seguindo os procedimentos, princípios e regras estabelecidos pelo Livro II (processo de execução), Título II (diversas espécies de execução), Capítulos II (execução para entrega de coisa) e IV (execução por quantia certa contra devedor solvente) do Código de Processo Civil. Na fase executiva do procedimento monitório, o executado será intimado para dentro do prazo de 24 horas efetuar o pagamento do valor executado, ou oferecer bens à penhora.
Realizado a penhora, poderá o executado interpor novos embargos, os quais somente poderão versar sobre as matérias de que trata o artigo 741 do Código de Processo Civil.
Contra a decisão que julga improcedente os embargos monitórios o recurso cabível é o de apelação, que deverá ser recebido em ambos os efeitos. Alguns autores negam que a sentença contra a rejeição dos embargos tenha efeito suspensivo. Invocam a aplicação analógica do artigo 520, V do Código de Processo Civil, tal como se faz no caso de rejeição liminar dos embargos(37).
O acolhimento total dos embargos (por questão processual ou de mérito) implica na revogação integral do decreto, de modo que sob o prisma substancial, as relações entre as partes ficam normadas pela sentença, e sob o prisma processual o mandado perderá sua eficácia. Sendo, porém os embargos acolhidos parcialmente, perderá também in totum eficácia o mandado, passando a situação jurídica das partes a ser regulada pela sentença.
3 – Inércia do Devedor:
Assim como nas demais ações, há também na ação monitória a figura da revelia, que se caracteriza pela ausência de interposição de embargos pelo demandado, compreendendo tanto o réu que embora citado não comparece ao processo, como o que comparecendo deixa de se defender.
Dentre os possíveis caminhos a serem seguidos pelo réu, poderá o mesmo, após o recebimento do mandado citatório permanece inerte deixando de efetuar o pagamento, de entregar o bem pretendido e ainda de apresentar defesa, através dos embargos monitórios dentro do prazo de 15 dias.
Optando o devedor em permanecer inerte, precluso estará seu direito de impugnar a pretensão obrigacional do requerente, e consequentemente ocorrerá a conversão do mandado inicial em mandado executivo, transformando-se o procedimento monitório em procedimento de execução forçada(38), seguindo os procedimentos, princípios e regras estabelecidos pelo Livro II (processo de execução), Título II (diversas espécies de execução), Capítulos II (execução para entrega de coisa) e IV (execução por quantia certa contra devedor solvente) do Código de Processo Civil.
Com a inércia, está o devedor abrindo mão do direito assegurado pelo procedimento de discutir a autenticidade do documento apresentado pelo autor, bem como apresentar documentos demonstrativos da inexistência do crédito exigido.
