1. Introdução
A Lei n.º 11.232/2005, veio tratar de alguns temas, com destaque para a execução, eis que cria um novo procedimento para a execução das sentenças condenatórias [01], doravante determinado cumprimento de sentença. Interessante observar que não são todas as sentenças proferidas no processo de conhecimento que passam a ser realizadas (ou cumpridas) na forma da nova lei mas apenas a sentença que "condena ao pagamento de quantia" — como anota Daniel Mitidiero [02].
O texto normativo aprofunda a descaracterização do Código de Processo Civil [03], dentro da criticada "sanha reformadora" [04], com a transformação do art. 475 da lei processual em um dispositivo com inúmeras letras. A providência, no entanto, está de acordo com a Lei Complementar n.º 95, de 26/2/1998, que trata da elaboração, redação, alteração e consolidação das leis (art. 1.º) [05], e em seu art. 12, ao pormenorizar a forma de alteração das leis em vigor determina que essa seja feita mantendo a numeração do dispositivo, acrescentando-se letras ao mesmo diante da impossibilidade de aproveitamento dos dispositivos revogados para a mesma finalidade [06].
Com o advento da Lei n.° 11.232/2005 alguns se adiantaram em dizer que o processo de execução autônomo teria sido abolido [07]; outros, que ele ficaria destinado aos títulos executivos extrajudiciais [08]. A tendência inicial foi concluir que a primeira grande conseqüência da nova legislação seria acabar com o processo de execução para os títulos executivos judiciais [09], ou melhor, com "o processo de execução autônomo para os títulos executivos judiciais" [10].
No entanto, numa análise comparativa da lei, que confronte-a com os dispositivos revogados e com os vigentes, permite concluir que o processo de execução, propriamente dito, bem extremado do processo de conhecimento, remanesce não só para a realização dos títulos extrajudiciais [11]mas também para a execução contra a Fazenda Pública [12], a execução de alimentos [13]e a execução por quantia certa contra devedor insolvente [14].
Interessante notar que essa redução do alcance do processo de execução se faz em consonância com uma concepção de que o processo civil de conhecimento parece ser mais valorizado que o de execução [15]. Para Cássio Scarpinella Bueno o que a Lei n.° 11.232/2005 pretendeu foi relegar a um segundo plano a função da atividade judicial, se reconhecimento ou concretização do direito, dado que a atividade será sempre realizada mediante um processo [16]. Há quem ressalte o caráter utilitarista que teria inspirado a alteração legislativa [17], dentro da perspectiva de que o processo é concebido como um conjunto de atividades voltado para o reconhecimento e realização do direito [18].
2. O processo e a execução
O processo civil contemporâneo tem como premissa a origem constitucional [19] de seus valores [20] e como marca mais saliente a preocupação com a efetividade [21] — ainda que esta não seja o único escopo relevante do processo como lembra Carlos Alberto Alvaro de Oliveira [22] tendo em vista a importância da segurança jurídica [23]. A jurisdição emerge como o órgão constitucional destinado a realizar processualmente os valores constitucionais, sendo que a finalidade da atuação jurisdicional é reconhecer a lesão ou ameaça a direito e, "criar condições concretas de satisfazer quem foi lesionado ou ameaçado por outrem." [24]
Nosso direito processual cinde o processo em dois: um destinado ao reconhecimento da ocorrência da lesão ou sua ameaça a direito e outro destinado à concretização, ou seja, à realização prática do que foi reconhecido [25]. O processo para reconhecimento [26] da lesão ou sua ameaça é denominado processo de conhecimento e o que visa realizar o direito é o processo de execução [27].
São, portanto, dois processos autônomos [28], com o que concordam a maioria dos autores [29], mas não todos [30]. Zavascki, por outro lado, entende que essa autonomia não tem maior embasamento técnico [31] e decorre muito mais de uma questão de política legislativa [32]. Ele, aliás, entende que desde que o Código passou a adotar as medidas antecipatórias (arts. 273 e 461 do CPC) não há que se falar numa fronteira rigorosa entre cognição e execução [33].
3. A execução e o cumprimento da sentença
Denomina-se execução forçada a possibilidade de realização, pela via estatal, daquele direito reconhecido ao seu titular sem a necessidade de colaboração do obrigado [34]. Na execução indireta existe a atuação jurisdicional sobre a vontade do executado para que este realize a obrigação — a que Barbosa Moreira denomina meios de execução ou sucedâneo de execução [35] — o oposto da execução forçada em que, como bem diz Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, "o comando sentencial realiza-se a despeito da vontade do executado" [36].
O devedor pode realizar voluntariamente a obrigação e assim tornar desnecessária a execução [37]. É o que Theodoro Junior chama de execução voluntária em contraposição à execução forçada [38]. Somente com a falta de colaboração do devedor que o credor é levado às medidas executivas judiciais [39], normalmente num processo de execução forçada tendo como partes credor e devedor [40]. Chiovenda adverte, no entanto, que não é pelo fato de a execução ser forçada que ela exige a atuação da força bruta ou material [41] — com o que concorda Amílcar de Castro [42].
A grande distinção entre as formas de execução, portanto, se faz tendo em conta a relevância da vontade do devedor para a satisfação do direito do credor [43]. Antes da Lei 11.232/2005 talvez pudesse se falar em cumprimento como a satisfação da prestação pelo devedor. Hoje, depois de a lei ter entrado em vigor se deve chegar a um conceito mais preciso embora tudo seja, sob uma perspectiva mais ampla, execução.
A despeito de parcela da doutrina não ter visto diferença entre cumprimento e execução de sentença, ou, melhor, não ter desejado tratar do assunto por não ver finalidade prática na discussão [44], se poderia concluir ser cumprimento de sentença a realização das obrigações de fazer ou não fazer (art. 461 do CPC), e aquela para a entrega de coisa (art. 461-A do CPC);para o pagamento de quantia certa existia a execução (propriamente dita). Essa a leitura possível do art. 475-I, com a redação dada pela Lei n.º 11.232/2005.
Ocorre que ao se denominar de cumprimento de sentença um capítulo do Código de Processo Civil (mais precisamente, no Livro I, Título VIII, o Capítulo X), a expressão passa a ser gênero, da qual seriam espécies um cumprimento específico (para as obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa) e uma execução propriamente dita (para o pagamento de quantia certa). Essa denominação de cumprimento de sentença, para batizar o novo procedimento executório [45], talvez tenha sido utilizada para tentar trazer ares novos à execução, procurando com isto mudar uma cultura de morosidade associada ao processo anterior e imprimir um caráter mais ágil e efetivo [46]. Mas isto é coisa que só o tempo será capaz de confirmar.
4. As sentenças declaratórias e a execução
A sentença que dá ensejo à execução é a condenatória pois outras, como as mandamentais ou executivas não gerariam um processo de execução — tampouco as declaratórias ou constitutivas [47]. É por isso que quando se fala em sentença condenatória se enfatiza a peculiaridade de que é ela, por excelência [48], que se presta à execução (hoje, com o advento da Lei n.° 11.232/2005, seria ao cumprimento) [49].
Já as sentenças declaratórias comportariam uma dupla acepção, na visão de Chiovenda. Segundo o autor italiano poderia ser sentenças declaratórias, sob uma perspectiva ampla, todas aquelas que não se prestam a uma execução [50]. Também Marinoni segue essa linha quando diferencia as sentenças declaratórias das condenatórias [51].
No entanto, o próprio Chiovenda reconhece que também as sentenças aptas a ensejarem uma execução também possuem uma feição declaratória mínima [52]. Talvez esteja aí o antecedente da elogiada classificação de Pontes de Miranda [53] que reconheceu existir em todas as sentenças uma carga declaratória mínima [54] – até hoje respeitada pela doutrina processual [55].
Chiovenda já reconhecia ter a sentença condenatória naturalmente uma carga declaratória, desta se diferenciando por permitir a execução ou prepará-la [56]. Talvez esteja aí a origem da famosa teoria de Pontes de Miranda, que nega a existência de eficácia pura às sentenças. Segundo ele, toda a sentença teria uma eficácia declaratória mínima.
E se pode dizer também, na esteira dos ensinamentos de Pontes de Miranda, que toda a sentença também teria uma eficácia condenatória mínima, tendo em vista que deve haver a condenação do vencido a arcar com os ônus sucumbenciais (art. 20 do CPC). Assim, mesmo a sentença tida como meramente declaratória pode ter uma eficácia condenatória. Nesse sentido parece apontar Araken de Assis quando referiu o exemplo de Barbosa Moreira: a sentença declaratória que condena o vencido a arcar com os honorários advocatícios [57]. Essa pode ser catalogada como sentença declaratória condenatória.
O problema que os aplicadores da nova lei deverão resolver é a questão da prescrição da execução das sentenças declaratórias, considerando que as ações declaratórias são tidas por imprescritíveis [58] — ainda que isto não possa se reputar uma unanimidade jurisprudencial [59] — mas a execução de sentença tem um prazo para o seu exercício, nos termos da Súmula 150 do STF [60], assim como a pretensão [61].
Talvez uma saída seja entender que o preceito da ação declaratória tem uma eficácia constitutiva sujeita a um prazo para a sua executoriedade [62] ou desmembrar a ação preponderantemente declaratória nas suas cargas eficaciais [63], sujeitando estas ao prazo prescricional [64]. A imprescritibilidade, portanto, ficaria reservada às ações declaratórias "puras" [65].
5. Destaques na Lei n.º 11.232/2005
Com a Lei n.º 11.232/2005, modificando o art. 463, a sentença não é mais o encerramento da jurisdição [66]e nem do processo – tendo em vista que este é instrumento para a realização daquela (embora não seja apenas isso [67]).
O procedimento executivo das sentenças que condenam ao pagamento de quantia certa, denominado cumprimento da sentença (Capítulo X, Título VIII, no Livro I incluído no Código de Processo Civil pela Lei n.° 11.232/2005) é a novidade mais significativa [68] que uma lei que começou a vigorar no dia 23 de junho de 2006 (art. 8.º) [69]. A outra, ao que parece, é o fato de os embargos à execução terem ficado destinados para a Fazenda Pública impugnar a execução dirigida contra ela (art. 5.º) [70].
O objeto do presente trabalho, porém, é limitado ao novo Capítulo X, do Título VIII, no Livro I, do Código de Processo Civil de 1973, batizado de cumprimento de sentença e que passou a disciplinar o modo pelo qual se executam as condenações a pagar quantia certa. Adverte-se, desde já, que não se tem a pretensão de exaurir o tema mas apenas de facilitar aos profissionais e estudantes do direito processual uma primeira abordagem sobre esse tema específico da Lei n.º 11.232/2005.
5.1. O cumprimento (voluntário) da sentença
A lei estabelece um prazo de 15 dias para a satisfação da sentença condenatória, pois do contrário incide multa de 10%. Essa multa, de caráter penitencial, é uma novidade da legislação pois o devedor passa a ter o prazo de 15 dias para cumprir voluntariamente o pagamento da quantia (art. 475-J, caput).
Segundo Guilherme Rizzo Amaral, a nova lei criou duas fases distintas, uma do cumprimento e outra da execução [71]. Para este doutrinador, a aplicação da multa (na fase executória) dependeria de requerimento expresso do credor [72].
No dizer de Cassio Scarpinella Bueno, o prazo para o cumprimento inicia desde que a sentença esteja liquidada e dela não penda condição suspensiva [73]. Ou seja, a multa depende do trânsito em julgado e aparece como incentivo ao pronto pagamento [74], a incidir sobre a parte não cumprida (art. 475-J, § 4.º). Assim, o início do prazo de 15 dias para o cumprimento da sentença seria do retorno dos autos do Tribunal ou quando possível a execução provisória [75].
Guilherme Rizzo Amaral observa que pode haver o cumprimento provisório da sentença, contanto que o credor assim requeira [76] — inclusive com a aplicação da multa [77].
5.2. O cumprimento da sentença (mediante atos executivos)
O descumprimento da sentença, dá ensejo aos atos executórios e gera para o advogado direito a honorários — ainda que tenha havido a atribuição de honorários na fase meramente cognitiva. Assim, o devedor que não satisfaz (voluntariamente) a condenação deve arcar com a multa de 10% e mais honorários [78].
A multa de 10% incide sobre o montante da condenação [79], devendo esta ser entendida como o somatório de tudo o que há a ser pago: honorários, juros, correção, etc [80]. O beneficiário da multa é o credor [81].
Guilherme Rizzo Amaral entende que se o devedor comprovar não ter patrimônio, deve ser afastada a multa de 10% do valor exeqüendo [82]. Por ausência patrimonial deve ser entendido aquele patrimônio disponível, excluído aquele necessário ao mínimo existencial da pessoa humana [83].
Outra novidade: o devedor não pode mais dar início à execução, apenas cumprir o julgado [84]. Não é cumprimento voluntário a execução, mesmo que o devedor indique bens à penhora não estará cumprindo a sentença [85].
Não há mais citação do devedor para o pagamento ou início dos atos executivos [86], sim intimação do devedor na pessoa de seu advogado para o cumprimento da sentença [87]. Não havendo o pagamento da condenação (cumprimento da sentença propriamente dito), incide a multa de 10% e a execução começa com a petição do credor (art. 614 do CPC) requerendo a penhora e avaliação dos bens.
No procedimento para o cumprimento de sentença não mais existe o direito de o executado indicar bens à penhora pois a iniciativa na indicação dos bens penhoráveis é do credor ou do oficial de justiça (art. 475-J, § 3.º) [88].
Tal qual a execução fiscal, o oficial de justiça passa a ser avaliador dos bens (art. 475-J, § 2.º) [89]. Cássio Bueno entende que o advogado do credor pode peticionar e informar o valor dos bens penhorados [90], ou até mesmo o devedor avaliar o bem penhorado [91].
Tal como ocorre com o prazo para o cumprimento voluntário da sentença, onde não há mais citação, realizada a penhora o devedor é intimado desta na pessoa de seu advogado (art. 475-J, § 1.º) [92].
O credor tem 6 meses para requerer o cumprimento da sentença, contados após o encerramento dos 15 dias para o seu cumprimento voluntário (art. 475-J, § 5.º).
5.3. A impugnação
A impugnação (art. 475-L) a ser oferecida no prazo de 15 dias (art. 475-J, § 1.º) toma o lugar dos embargos à execução e ficam estes reservados à execução dirigida contra a Fazenda Pública [93]. Em suma: a impugnação aos atos executivos se desenvolve na mesma relação processual [94].
O inciso III, do art. 475-L, admitindo a impugnação pela penhora incorreta ou avaliação errônea é tido como novidade [95], por ser mais abrangente que a anterior (que compreendia apenas a nulidade da execução até a penhora).
O Art. 475-L, § 1.º, da nova lei, ao reconhecer, na prática, a inexigibilidade para o título judicial a partir da exegese de dispositivo ou ato normativo a partir do entendimento do Supremo Tribunal Federal (que o tenha declarado inconstitucional ou interpretado diferentemente), embora sem o impacto da novidade [96] ainda rende acesa polêmica doutrinária [97]. E com razão. Na verdade, se empresta à decisão do STF uma eficácia retroativa [98], mais forte que a ação rescisória [99], principalmente porque feita sem limitação de tempo [100] e que passa ao largo da necessária segurança jurídica desejável também para as normas processuais.
A regra do art. 475-L, § 2.º traz boa novidade. A alegação do excesso de execução passa a gerar para o impugnante o ônus de indicar qual o seu valor correto [101].
A impugnação perde o efeito suspensivo que caracterizava os embargos à execução [102] (art. 475-M) ressalvando a possibilidade de efeito suspensivo quando o prosseguimento da execução seja a probabilidade de causar ao executado dano grave ou de difícil reparação. Em sendo atribuído efeito suspensivo à impugnação, o exeqüente pode nela prosseguir prestando caução (art. 475-M, § 1.º) [103].
A atribuição de efeito suspensivo faz com que a impugnação tramite nos mesmos autos, pois se não houver o efeito suspensivo ela tramitará em autos apartados (art. 475-M, § 2.º).
5.4. O rol dos títulos executivos judiciais
Passa a incluir todas as sentenças (art. 475–N, inciso I) que estipulem obrigação (fazer, não-fazer, entregar coisa ou pagar quantia) e não apenas a sentença condenatória [104].
Para Cassio Scarpinella Bueno também passa a ser título executivo judicial o acordo extrajudicial homologado judicialmente [105], com o que não concorda Sérgio Luiz Wetzel de Mattos invocando a existência de norma anterior na lei dos juizados especiais [106].
A citação para o procedimento (executivo) de cumprimento de sentença, fica restrita a alguns títulos executivos judiciais: sentença penal condenatória, sentença arbitral e sentença estrangeira homologada pelo STJ (art. 475-N, parágrafo único) [107].
5.5. A execução provisória
Conforme estabelece o art. 475-I, § 1.º, a execução provisória tem lugar "quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo", e também quando a sentença não houver transitado em julgado. Como bem diz Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o cumprimento provisório da sentença pode ser necessário ou conveniente [108].
A execução definitiva só ocorre quando a condenação líquida transitar em julgado [109]. Eventual recurso na fase executória não desnatura a natureza definitiva da execução [110].
Para o cumprimento provisório da sentença o devedor deverá ser intimado na pessoa de seu advogado [111]. E a multa de 10% na hipótese de descumprimento, em se tratando de cumprimento provisório da sentença, só incidirá se o credor assim o requerer [112], embora também tenha plena aplicabilidade no cumprimento provisório [113].
Como lembra Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a sentença penal condenatória não comporta execução provisória antes de transitar em julgado [114], e outras sentenças tampouco admitem execução provisória: é o caso da sentença fundada em sentença arbitral, a sentença estrangeira antes de homologada pelo STJ [115], a sentença proferida contra as pessoas jurídicas de direito público [116] — execuções essas que, aliás, continuam sujeitas a processo de execução (do art. 730 do CPC) [117].
A execução provisória depende da iniciativa do exeqüente [118], correndo por sua conta e risco (art. 475-O, I) [119], até porque ela não é necessária e nem dá direito a honorários [120].
A responsabilidade do exeqüente provisório, por reparar os danos que o executado venha a sofrer é objetiva [121]: havendo mudança no paradigma judicial exeqüendo o exeqüente já arca com a responsabilidade [122] de repor as coisas ao status quo ante (art. 475-O, II) [123]. A exceção contempla os alimentos [124].
O Prof. Alvaro de Oliveira salienta, por outro lado, que na execução provisória o arrematante não é alcançado pela regra que determina o desfazimento da execução [125].
A execução provisória, também tem como característica, além das mencionadas, o fato de que o levantamento de depósito em dinheiro, a alienação de propriedade dependam de caução [126] suficiente e idônea (art. 475-O, III) [127]. A mera ocorrência das hipóteses legais dão margem à prestação de caução [128]. A novidade parece ser, no texto da Lei n.º 11.232/2005, a possibilidade de o juiz arbitrar o valor da caução e fixá-la nos próprios autos.
Cássio Scarpinella Bueno entende que esse arbitramento judicial da caução depende de provocação do interessado, ou seja, o juiz não poderia determinar ex officio a prestação de caução [129]. O entendimento parece ser respaldado pelo Prof. Alvaro de Oliveira [130]. Assim, o devedor teria de requerer a caução e o credor necessariamente o direito de se manifestar [131]. Alvaro de Oliveira lembra que a execução provisória do despejo tem regra própria a respeito da caução [132].
As hipóteses de dispensa de caução foram ampliadas [133]. Contemplam não só o crédito alimentar até 60 vezes o valor do salário mínimo, mas também o crédito alimentar decorrente de ato ilícito (art. 475-O, § 2.º, I) [134]. Alvaro de Oliveira adverte que essa caução deve ser exigida apenas para as prestações vencidas e não as vincendas [135], sendo que o crédito alimentar dispensa a necessidade de demonstração de necessidade [136].
Cassio Scarpinella Bueno critica o dispositivo por deixar em dúvida quanto à dispensabilidade da caução para débitos até 60 salários mínimos e também por serem limitadas as hipóteses de dispensa de caução [137].
Alvaro de Oliveira entende ser dispensável a caução quando o executado dever quantia maior que o depósito a ser levantado ou quando for um entrave ao princípio da efetividade ou acesso à jurisdição [138] - isso sem olvidar as hipóteses em que a legislação específica dispensa a caução, como é o caso da lei que rege as locações de imóveis [139]. Por outro lado, as pessoas federadas estariam sujeitas ao caucionamento [140].
Além dessas hipóteses, também é dispensada a caução quando a execução provisória existir por força de agravo de instrumento por inadmissão de recurso junto ao STF e STJ (art. 475-O, § 2.º, inciso II) [141]. É regra que visa maior efetividade [142], atenta à realidade do foro [143]. Em tal caso não se cogitaria a origem da condenação, a situação do exeqüente ou o valor em salários mínimos [144], conforme Cassio Scarpinella Bueno, opinião que não parece ser compartilhada por Alvaro de Oliveira [145].
A execução provisória passa a ser feita com cópias autenticadas de peças do processo (art. 475-O, § 3.º), consagrando o fim da chamada carta de sentença [146].
5.6. A constituição de capital na indenização por ato ilícito compreensiva de alimentos
Na indenização por ato ilícito com prestação de alimentos (art. 475-Q), embora o tema já fosse objeto de dispositivo no CPC de 1973 (art. 602), Alvaro de Oliveira lembra que "a condenação a prestar alimentos não se restringe ao campo do direito de família" [147] e anota que alteração de redação permite a emissão de ordem para constituição do capital na fase do cumprimento de sentença [148] — estando excluído da garantia o valor dos honorários advocatícios [149].
A legislação inovou ao permitir que o capital fosse constituído por aplicações financeiras em banco oficial (art. 475-Q, § 1.º) [150], por desconto em folha de pagamento ou, se o requerer o devedor, por fiança bancária ou garantia real (art. 475-Q, § 2.º) [151]. Alvaro de Oliveira entende que a possibilidade de inclusão do beneficiário na folha de pagamento do devedor da obrigação, sendo este empregado de entidade de direito público ou de empresa privada de notória capacidade econômica não é propriamente uma novidade além de ser mais exigente do que antes [152].
A legislação também trouxe a possibilidade de os alimentos serem fixados tomando por base o salário mínimo (art. 475-Q, § 4.º). Alvaro de Oliveira entende que a providência está de acordo com a jurisprudência do STF e se mostra constitucional [153].
