Bibliografia

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NOTAS

⁰¹ ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução: comentários à Lei n.º 11.232/2005, p. 187.

⁰² MITIDIERO, Daniel. In A nova execução: Comentários à Lei n.º 11.232, p. 1. No mesmo sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 65/66.

⁰³ Cassio Scarpinella Bueno critica a falta de unidade, coesão e sistematização "àquilo que chamamos, pelo hábito, pelo costume, de Código de Processo Civil". BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. XVIII. As raízes do processo descaracterizador do Código Buzaid podem ser encontradas no final de 1994 quando foi introduzida a tutela de urgência no art. 273 e também com as alterações dos arts. 461 e 461-A.

⁰⁴ MITIDIERO, Daniel. Ob. Cit., p. 1.

⁰⁵ "Art. 1º A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar."

⁰⁶ "Art. 12. A alteração da lei será feita: I - mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável; II - na hipótese de revogação; III - nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras: a) não poderá ser modificada a numeração dos dispositivos alterados; b) no acréscimo de dispositivos novos entre preceitos legais em vigor, é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração, devendo ser utilizado o mesmo número do dispositivo imediatamente anterior, seguido de letras maiúsculas em ordem alfabética, tantas quantas forem suficientes para identificar os acréscimos; c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, devendo a lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão "revogado";" (negritei)

⁰⁷ RAMOS, Glauco Gumerato. A Lei nº 11.232/05 e os novos rumos do processo civil brasileiro.

⁰⁸ "Vislumbra-se, desde já (...) a eliminação por completo do processo de execução autônomo. Este ficará, agora, relegado apenas a títulos executivos extrajudiciais, quebrando-se, definitivamente, a unidade do processo de execução, tão propalada por Alfredo Buzaid, na exposição de motivos do CPC de 1973, como de supostas vantagens sob o ponto de vista prático. Reúnem-se, assim, em apenas um processo (de conhecimento), o juízo de reprovação, a exortação ao pagamento e, a requerimento do credor, a tomada de atos executivos em caso de recalcitrância do devedor." AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução: Comentários à Lei n.º 11.232, p. 100/101. No mesmo sentido: BOTELHO, Marcos César. Comentários às alterações da Lei n.° 11.232/2005.

⁰⁹ Nesse sentido Cassio Scarpinella Bueno: "O ‘processo de execução’, tal qual o Código de Processo civil de 1973 estabeleceu (com a rigidez das atividades jurisdicionais descritas separadamente em seus Livros I e II, na forma como vim de escrever), foi extinto para os casos de títulos executivos judiciais, antigo rol que ocupava o art. 584, hoje revogado e, doravante, disciplinado pelo art. 475-N. Nestes casos, o proferimento da sentença deve ser entendido como o término de uma ‘fase’, de uma ‘etapa’ do processo que prossegue, seja para que se julguem recursos interpostos daquele ato judicial, seja para a realização concreta do que foi por ele reconhecido." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 8.

¹⁰ AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução: Comentários à Lei n.º 11.232, p. 81. No mesmo sentido: BOTELHO, Marcos César. Comentários às alterações da Lei n.° 11.232/2005.

¹¹ "O ‘processo de execução’, tal o código de Processo Civil o conhece, mantém-se para os títulos executivos extrajudiciais. Ele foi substituído, embora ainda seja referencial subsidiário (art. 475-R), para os caos de títulos executivos judiciais cuja realização concreta. ..." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 10.

¹² CPC, art. 730 e 731.

¹³ CPC, art. 732 e seguintes.

¹⁴ CPC, art. 748 e seguintes.

¹⁵ "A teoria geral do processo, vista pelo estudioso de processo civil, só é metodologicamente válida na medida em que sirva de apoio a soluções seguras em processo civil. A mais adequada perspectiva para medir essa desejada utilidade é seguramente o confronto entre as diversas espécies de processos, com atenção ao descompasso existente entre elas, no tempo, no ritmo e no estágio atual de seu desenvolvimento científico, sabendo-se que, de todos os modelos processuais considerados, o que teve mais intenso progresso é o processo civil de conhecimento. Progrediu mais cedo e melhor que a execução civil, até mesmo porque lhe teve precedência cronológica como atividade processual." DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 67.

¹⁶ "O que releva para compreender adequadamente as transformações trazidas pela Lei n. 11.232/2005 ao Código de Processo Civil é assumir que pouco importa qual o tipo de atividade, qual o tipo de ato que o Estado-juiz pratica; ele o faz sempre mediante processo. O atuar do Estado é sempre – e por definição – processualizado. Enquanto o Estado-juiz precisa atuar, ele atuará sempre processualmente. É desta forma, mediante processo, que o Estado atua. Sempre." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 4/5.

¹⁷ "A mim, parece que em breve a tendência do direito processual civil brasileiro será caminhar ao encontro de uma descomplicação de seu sistema, para viabilizar que o processo através do qual se exerce a jurisdição civil seja cada vez mais útil. Vale dizer: simples no seu manejo e útil em seus resultados. Após toda a consciência difundida e absorvida pela fase instrumentalista, quero crer que agora partiremos para uma fase utilitarista (ou de utilidade) do processo civil. Esse sentido utilitarista a que me refiro vem ao encontro das aspirações da sociedade. O processo civil deve ser útil em seus resultados sob a ótica do jurisdicionado! Já se sabe que o processo é o poderoso instrumento para que a jurisdição atinja seus fins sociais, jurídicos, políticos e econômicos. Mas tudo isso só tem sentido se o processo for útil a quem dele necessita, ou seja, o jurisdicionado." RAMOS, Glauco Gumerato. A Lei nº 11.232/05 e os novos rumos do processo civil brasileiro.

¹⁸ "Por tal razão fica tão claro, nas entrelinhas da Lei n. 11.232/2005, o que nas diversas modificações empreendidas expressamente na redação de tantos dispositivos do Código de Processo Civil não pode ficar. O processo tem de ser compreendido como o conjunto de atividades judiciais que vão desde o provocar o Estado-juiz a reconhecer o direito até o realizá-lo. (...) Não está errado, muito pelo contrário, sustentar que cada uma destas atividades possa ser compreendida como uma ‘etapa’, como uma ‘fase’ do processo. Mas cada uma destas ‘etapas’, cada uma destas ‘fases’ são elementos, são partes que compõem o todo, que é o processo. Não são o processo. São parte dele." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 7.

¹⁹ "A dimensão conquistada pelo direito constitucional em relação a todos os ramos do direito e na própria hermenêutica jurídica (...) mostra-se particularmente intensa no que diz respeito ao processo. Já no século XVII apreendera-se que o exercício da jurisdição constitui faceta importante do exercício do poder." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, 22 (setembro/2002), pág. 31.

²⁰ No mesmo sentido Cassio Scarpinella Bueno: "Pensar o processo civil a partir da Constituição Federal é uma necessidade e quero dizer desde logo – e não me canso disto -, não se trata de uma particularidade ou de uma extravagância do processo civil (...) Nada no direito pode querer estar em dissonância com a Constituição Federal.". BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 271.

²¹ "O processo civil, sabemos todos, tem que ser ‘efetivo’. E por ‘efetividade do processo’ vale destacar que ele deve ser entendido como meio de solução de controvérsias, mediante a atuação do Estado; ele tem de produzir resultados práticos e não criar mais problemas e mais dificuldades, além daqueles já apresentados pelos interessados na solução do litígio." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. XVIII.

²² "Impõe-se, portanto, a análise dos valores mais importantes para o processo, entre os quais, segundo pensamos, alinham-se o valor justiça, valor da paz social, valor segurança e valor efetividade." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil, p. 65.

²³ "Atualmente (...) a organização do processo e do procedimento nada mais representam do que o equacionamento de conflitos entre princípios constitucionais em tensão (...). Basta pensar na permanente disputa entre os princípios da efetividade e da segurança jurídica." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais, p. 31.

²⁴ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 4.

²⁵ "Enquanto, para o ‘processo de conhecimento, a palavra que melhor o designa é reconhecimento, para o ‘processo de execução’, a palavra é realização. O binômio ‘processo de conhecimento’ e ‘processo de execução’ é redutível a ‘reconhecimento’ (do direito) e ‘realização’ deste mesmo direito)." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 5.

²⁶ Interessante que em outros campos das ciências sociais, como na filosofia, o problema do reconhecimento também vem à tona, principalmente para explicar a idéia que move impele os conflitos sociais. Nas etapas de reconhecimento intersubjetivo o ser humano vai desenvolvendo o amor, a noção de direito até chegar à solidadriedade. Reconhecer é perceber no outro indivíduo aquela dignidade, o "mínimo humano", a condição de alguém capaz de se estabelecer uma relação jurídica, isto é, baseada no Direito. O Direito, por sua vez, é uma maneira de se estabelecer um relacionamento para com os semelhantes, ou seja, uma relação de reconhecimento.. Sobre o tema vide: HONETH, Axel. Luta por reconhecimento – a gramática moral dos conflitos sociais. Tradução Luiz Repa. São Paulo: Editora 34, 2003.

²⁷ "Chama-se execução processual a atuação prática, da parte dos órgãos jurisdicionais, de uma vontade concreta da lei que garante a alguém um bem da vida e que resulta de uma verificação; e conhece-se por execução o complexo dos atos coordenados a esse objetivo." CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 346.

²⁸ "O tema sobre autonomia do processo de execução é somente ventilável quando esta se baseia em título judicial, isto é, em sentença condenatória." SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 3, p. 218.

²⁹ "Mesmo nesse caso, o processo de execução tem existência autônoma. Nascem com a ação da execução e desenvolve-se visando a atingir a finalidade desta. Assim, à ação condenatória corresponde uma relação processual, o processo de conhecimento em que se proferiu a sentença condenatória; à ação executória, destinada a assegurar a eficácia prática dessa sentença, corresponde outra relação processual, o processo de execução autônomo e distinto daquele. Tal a doutrina dominante (CHIOVENDA, CALAMANDREI, CARNELUTTI, PUGLIATTI, LIEBMAN, MANDRIOLI, SCHÖNKE, ROSENBERG, JOSÉ ALBERTO DOS REIS, LOPES DA COSTA, PONTES DE MIRANDA, ALFREDO BUZAID, LUIZ EULÁLIO VIDIGAL, FREDERICO MARQUES, MACHADO GUIMARÃES, CELSO NEVES, ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ORLANDO DE SOUZA, CÂNDIDO R. DINAMARCO, JOSÉ DA SILVA PACHECO etc.)." SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 3, p. 218/219.

³⁰ É o caso de Gabriel Rezende Filho: "Parece-nos, entretanto, que a execução constitui realmente o epílogo da ação condenatória, formando ambas momentos ou fases de uma só ação." REZENDE FILHO, Gabriel. Curso de Direito Processual Civil, Vol. III, p. 184

³¹ "(...) convém anotar que essa autonomia não decorre de uma exigência científica ou da natureza das coisas, nem é absoluta em nosso sistema. A mais clara evidência disso está nas chamadas ações executivas lato sensu, que ensejam, desde logo e na mesma relação processual, além da certificação do direito (tutela de cognição), a prática dos atos executivos tendentes a efetivar o direito certificado (tutela de execução)." ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução – parte geral, p. 33.

³² "Reafirma-se, portanto, que a autonomia do processo de execução não é absoluta, nem decorre de uma imposição de natureza científica. Depende, na verdade, de opção política do legislador, que, atento para a natureza instrumental do processo, deve dotá-lo de formas e procedimentos adequados ao fim a que se destina: a realização segura, célere e efetiva do direito material." ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução – parte geral, p. 34.

³³ "Com a universalização do instituto da antecipação (artigos 273 e 461 do CPC, com a redação dada a partir da Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994), cravou-se mais um significativo marco no sentido de romper o dogma da absoluta separação entre processo de cognição e processo de execução. Conforme tivemos oportunidade de sustentar, a antecipação da tutela nada mais representa senão a possibilidade de adiantar atos de execução." ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução – parte geral, p. 58.

³⁴ "O que seria, contudo, a chamada execução forçada? Execução forçada é sinônimo de execução direta ou de execução por sub-rogação, ou seja, é a execução que faz com que o direito do autor seja realizado por agente do Estado (oficial de Justiça) ou por terceiro, sem que importe a vontade do réu. Porém, há casos em que o direito, para ser realizado, depende da vontade do réu, o melhor, depende de que o réu seja convencido a observá-lo." MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento, p. 415.

³⁵ "A execução forçada, em sentido técnico, tem como característica a virtude de atuar praticamente a norma jurídica concreta, satisfazendo o credor, independentemente da colaboração do devedor, e mesmo contra a sua vontade, que se despe de qualquer relevância. Aqui, bem ao contrário, em vez de prescindir-se da atividade do devedor, o que se procura é influenciá-lo psicologicamente, para que se disponha a realizá-la, ele próprio. Atividade executiva autêntica pode, sim, vir a realizar-se, quando se for cobrar do devedor, pelo procedimento de execução por quantia certa, o montante da multa em que porventura incorra pelo atraso no cumprimento da condenação principal. Fora daí, o mecanismo que ora se estuda é menos uma execução propriamente dita do que um sucedâneo da execução." BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil, p. 252.

³⁶ "(...) quando se cuide, de obrigação de fazer ou não-fazer o cumprimento da sentença, realizar-se-á conforme o disposto no art. 461. Tal decorre da especificidade da sentença mandamental, que dá lugar aos chamados mistos ou sincréticos, em que as funções de conhecimento e de realização prática do julgado se realizam sem solução de continuidade, por meio de ordens do juiz sem as formalidades estabelecidas para a execução forçada. Nessa hipótese, o comando judicial atua sobre a vontade do demandado, induzindo-o a cumprir voluntariamente a obrigação de fazer ou não-fazer. Trata-se do que a doutrina italiana denomina execução processual indireta, na qual, por meio da técnica das astreintes ou de outros meios coercitivos, procura-se constranger o obrigado a adotar a conduta necessária para a satisfação da obrigação. Já na execução forçada, o comando sentencial realiza-se a despeito da vontade do executado, por meio de uma atividade sub-rogatória do órgão judicial, com vistas à obtenção dos mesmos bens ou utilidade assegurados pelo direito material." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 186/187.

³⁷ "(...) antes de mais, dos atos que, para executar a vontade da lei, realiza o próprio obrigado, isto é, o devedor duma prestação. Esta não é execução forçada, mas espontânea, ainda quando, de fato, for determinada pelas sanções legais, por não se pode destacar esse possível motivo da execução dos outros motivos igualmente possíveis (como o respeito à lei, o interesse, e outros). Não é, ademais, execução processual, porque se consuma fora de qualquer interferência dos órgãos jurisdicionais." CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 346/347.

³⁸ "Executar uma obrigação é dar-lhe cumprimento, isto é, realizar a prestação que ao devedor incumbe. Se o cumprimento é espontâneo diz-se que a execução é voluntária; se é obtido através da intervenção coativa do Estado no patrimônio do devedor, ter-se-á a execução forçada." THEODORO JUNIOR, Humberto. Execução. P. 24.

³⁹ CARNELUTTI, Francesco. Instituições de processo civil, Vol. 3, p. 27.

⁴⁰ CARNELUTTI, Francesco. Instituições de processo civil, Vol. 3, p. 24.

⁴¹ "Nem sempre a execução exige emprego de força material. Há execução no processo toda vez que órgãos jurisdicionais agem contra um particular obrigado, a fim de obter para o vencedor um bem que lhe é devido, ou a fim de atuar uma sanção aplicada em conseqüência do inadimplemento. Por exemplo, a penhora em mãos de terceiros de um crédito do nosso devedor é uma execução com efeitos meramente ideais, e não materiais, mas é execução forçada, porque tende a obter para o credor um bem contra o obrigado que deveria prestá-lo." CHIOVENDA, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. 1, p. 348.

⁴² "A expressão ‘execução forçada’ para significar o que sempre denominamos ‘execução judicial’, ou simplesmente ‘execução’ é técnica, e deve ser bem compreendida, porque a experiência mostra que, na grande maioria, ou na quase totalidade dos casos, a execução chega ao fim sem o emprego da força. Execução forçada é a que eventualmente pode ser feita à força, e quase nunca o é, porque a simples ameaça ou coação psicológica, resultante do aparato de jurisdição, basta quase sempre para que o executado se conforme com todas as medidas tomadas pelo juízo. Por conseguinte, quando se fala em execução forçada, esse adjetivo deve entender-se, não no sentido de execução que sempre leva a efeito mediante força, mas naquele em que o juízo como último subsídio, pode valer-se desse meio para vencer a possível resistência do executado (...) Paula Batista é quase perfeito onde define a execução como sendo a parte do processo que contém os meios de reduzir o julgado a efeito contra a vontade do condenado. Estaria ainda hoje mais próximo do que acontece se dissesse: reduzir o título executivo a efeito, sem a vontade do executado; que é preferível." CASTRO, Amílcar de. Do procedimento de execução, p. 4.

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⁴³ ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução, p. 109.

⁴⁴ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 68.

⁴⁵ Na Lei n.º11.232/2005, o art. 4.ª estabelece: "O Título VIII do Livro I da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 475-I, 475-J, 475-L, 475-M, 475-N, 475-O, 475-P, 475-Q e 475-R, compondo o Capítulo X – "DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA":"

⁴⁶ ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. A terceira onda de reforma do Código de Processo Civil.

⁴⁷ "Uma sentença declaratória ou uma sentença constitutiva não reclama um processo de execução." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 278.

⁴⁸ Diz Cassio Scarpinella Bueno: "sentença condenatória é aquela que prepara um processo de execução." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p 276.

⁴⁹ "A sentença condenatória é a única sentença da classificação trinária que, em caso de inadimplemento, permite que o autor da ação de conhecimento proponha ação de execução." MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento, p. 74.

⁵⁰ "O nome de sentenças declaratórias compreende latu sensu todos os casos em que à sentença do juiz não se pode seguir a execução." CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, Vol. 1, p. 260.

⁵¹ "(...) observa-se que a sentença condenatória diferencia-se da sentença declaratória apenas porque abre oportunidade para a propositura da ação de execução. É por tal motivo que se afirma que a sentença condenatória é caracterizada pela sanção executiva; na verdade, a sentença condenatória possui esse nome, ao invés de possuir o nome de ‘declaratória’, porque abre oportunidade para a ação de execução. Abrir oportunidade para a ação de execução é possuir a sanção executiva." MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento, p. 414.

⁵² "Também nas sentenças que ordenam ao réu realizar uma prestação a favor do autor (sentenças de condenação) são, por conseqüência, também e antes de tudo, sentenças declaratórias, nas quais a declaração judicial do direito exerce dupla função, a de criar a certeza jurídica e a de preparar a execução." CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, Vol. 1, p 260.

⁵³ "Não há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. Nenhuma é somente declarativa. Nenhuma é somente constitutiva. Nenhuma é somente condenatória. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma é somente executiva." PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações, t. I, p. 124.

⁵⁴ "(...) toda sentença favorável declara, pelo menos, que podia ser exercida a pretensão à tutela jurídica, ou o interesse do autor" PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações, t. I, p. 127.

⁵⁵ "Talvez o maior mérito de Pontes de Miranda, enquanto processualista, tenha sido seu denodo na afirmativa radical de que nenhuma ação nasce pura. Teve a intuição de considerar a ação um conjunto de eficácias, e de classificá-las através da carga principal, matizando os demais efeitos encontrados no respectivo feixe eficacial. Extraordinário e invulgar, o abandono dos critérios de gênero e espécie ensejou o passo seguinte: a quantificação das ações, numa constante de força quinze, a que, como acentua Adroaldo Furtado Fabrício, até hoje é de difícil inteligência." ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução, p. 70.

⁵⁶ CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 274.

⁵⁷ "Em certos casos, inicia Barbosa Moreira, a exemplo da imposição do vencido das despesas do processo (art. 20 do CPC), inexiste ilícito sancionável e, todavia, ninguém duvidará da presença de ‘condenação’." ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução, p. 76.

⁵⁸ "Apesar de a ação ter sido ajuizada com o título de desconstitutiva de ato administrativo, a prestação jurisdicional perquirida é de cunho declaratório. Configura-se no reconhecimento de uma situação fática, que é a declaração do transcurso do prazo prescricional do executivo fiscal, não estando a causa em testilha sujeita a qualquer prazo prescricional, qualidade inerente às ações declaratórias." (RESP 719.591/AL, Rel. Min. Francisco Falcão, 1.ª T, j. 25.04.2006, DJ 25.05.2006 p. 164. Negritei)

⁵⁹ "Não há, em nosso direito, qualquer disposição normativa assegurando a imprescritibilidade da ação declaratória. A doutrina processual clássica é que assentou o entendimento, baseada em que (a) a prescrição tem como pressuposto necessário a existência de um estado de fato contrário e lesivo ao direito e em que (b) tal pressuposto é inexistente e incompatível com a ação declaratória, cuja natureza é eminentemente preventiva. Entende-se, assim, que a ação declaratória (a) não está sujeita a prazo prescricional quando seu objeto for, simplesmente, juízo de certeza sobre a relação jurídica, quando ainda não transgredido o direito; todavia, (b) não há interesse jurídico em obter tutela declaratória quando, ocorrida a desconformidade entre estado de fato e estado de direito, já se encontra prescrita a ação destinada a obter a correspondente tutela reparatória."(AgRg no REsp 616.348/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1.ª T., j. 14.12.2004, DJ 14.02.2005 p. 144. Negritei).

⁶⁰ ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução, p. 338.

⁶¹ Art. 190 do Código Civil.

⁶² "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. REJEIÇÃO. 1. A decisão proferida em ação declaratória tem o efeito de servir como norma jurídica a ser aplicada no caso concreto a que ele se destina. 2. Não há que se confundir a imprescritibilidade da ação declaratória com os efeitos da prescrição da ação contendo, com base no preceito criado pela ação declaratória, pretensão condenatória. 3. Caso em que a decisão declaratória reconheceu existir relação jurídica obrigacional entre partes. Ação constitutiva condenatória proposta após consumação do prazo decadencial." (EDcl nos EDcl no REsp 444.825/PR, Rel. Min. José Delgado, 1.ª T., j. 08.11.2005, DJ 01.02.2006 p. 430. Negritei)

⁶³ "As ações declaratórias são imprescritíveis, salvo quando produzirem também efeitos de natureza constitutiva." (REsp 436.931/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 16.12.2004, DJ 01.02.2005 p. 538)

⁶⁴ "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE NATUREZA CONSTITUTIVA. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

I - A ação declaratória com carga constitutiva, in casu, constitutiva negativa, está sujeita à prescrição. Precedentes: REsp nº 411.563/PR, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ de 10/05/2004 e EREsp nº 235.364/AL, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 19/08/2002. II - Na ação em questão, a agravante pleiteou a declaração da ilegalidade da exigência dos pagamentos realizados à Previdência Social Urbana e a nulidade dos lançamentos efetivados, deixando clara a natureza constitutiva negativa da ação, tornando-se aplicável o instituto da prescrição." (AgRg no AgRg no REsp 667.145/AL, Rel. Min. Francisco Falcão, 1.ª T., j. 27.09.2005, DJ 21.11.2005 p. 135).

⁶⁵ "As ações que visam à obtenção da declaração de tempo de serviço, ou seja, que buscam o reconhecimento da existência de uma relação jurídica, constituem-se em ações declaratórias puras, sendo, portanto, imprescritíveis. Precedentes." (AgRg no Ag 623.560/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª T., j. 07.04.2005, DJ 02.05.2005 p. 396)

⁶⁶ "Proferir sentença de mérito – uma sentença que condena alguém a pagar uma determinada soma em dinheiro, por exemplo – não pode ser entendida como o término do ofício jurisdicional. Jurisdição não é, só, declarar ou reconhecer direitos, é torná-los concretos. Tutela jurisdicional é dar, a quem tem razão, o bem da vida que motiva o seu ingresso no Judiciário" BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 273.

⁶⁷ "(...) isso tem o mérito de permitir que se rompa com o preconceituoso vício metodológico consistente em confiná-lo nos quadrantes do ‘instrumento da jurisdição’; a abertura do conceito de processo para os campos da jurisdição voluntária e da própria administração ou mesmo para fora da área estatal constitui fator de enriquecimento da ciência ao permitir a visão teleológica dos seus institutos além dos horizontes acanhados que as tradicionais posturas introspectivas impunham." DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 132.

⁶⁸ BOTELHO, Marcos César. Comentários às alterações da Lei n.° 11.232/2005.

⁶⁹ "Em matéria de direito transitório, a regra é a vigência imediata das leis processuais, embora seja vedado à lei nova atingir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga. Prudente, pois o legislador em ter estabelecido o dilatado prazo de seis meses de vacatio legis, à vista das profundas reformas introduzidas no sistema. Como a nova lei foi publicada no Diário Oficial da União, edição de 23 de dezembro de 2005, só começará a ter vigência no dia 23 de junho de 2006 (sexta-feira)." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 292.

⁷⁰ "Com a Reforma, remanesce a referida norma apenas para os embargos á execução dos títulos judiciais e extrajudiciais contra a Fazenda Pública. Daí a mudança do título que acompanha a Reforma, do antigo ‘Dos Embargos à Execução Fundada em Sentença’ para o atual ‘Dos Embargos à Execução contra a Fazenda Pública’." ZANETI JUNIOR, Hermes e MAZZEI, Rodrigo. In A nova execução..., p. 238.

⁷¹ "Na nova sistemática (...) há duas fases distintas após a sentença: a fase de cumprimento e a fase de execução, esta dependente do insucesso, total ou parcial, daquela." AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução..., p. 92.

⁷² "O devedor de quantia certa submete-se apenas à multa de 10% sobre o valor da condenação, e à execução, caso esta venha a ser requerida pelo credor. Não há de se falar em incidência das astreintes, aplicação da multa por contempt of court, tampouco na possibilidade de o devedor incorrer em crime de desobediência. Tudo isto porque não há, contra ele, ordem da autoridade judicial." AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução..., p. 96.

⁷³ "(...) o juiz manda quando decide (...) o devedor tem de pagar a quantia identificada na sentença, assim que ela estiver liquidada e não contiver nenhuma condição suspensiva, isto é, assim que ela tiver aptidão de produzir seus regulares efeitos." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 73.

⁷⁴ "O que subjaz ao dispositivo é que o devedor, ciente de que se não pagar o valor da condenação nos 15 dias a que se refere a lei, terá de pagá-lo acrescido de 10% a título de multa. Este acréscimo monetário no valor da dívida, aposta o legislador, tem o condão de incentivar o devedor a pagar de uma vez acatando a determinação judicial." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 73.

⁷⁵ É o que entende Cassio Scarpinella Bueno: "quando os autos do processo voltam do Tribunal, findo o segmento recursal ou, ainda, na pendência dele e independentemente de seu esgotamento, naqueles casos em que a ‘execução provisória’ é admitida." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 78.

⁷⁶ "Poderá o credor requerer, na forma do art. 475-O, § 3.°, a intimação do devedor para que cumpra a sentença ou acórdão – ainda que em sede provisória – no prazo de 15 dias. Note-se que, aqui, diferentemente do que ocorrerá no cumprimento definitivo da sentença (onde só o trânsito em julgado é o que basta para que inicie a contagem do prazo para cumprimento), a intimação do devedor far-se-á necessária, por razões óbvias. É evidentemente necessário informar-se o devedor da intenção do credor de obter o cumprimento em sede provisória, a qual se dá por iniciativa, conta e risco deste último." AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução..., p. 94.

⁷⁷ "Ao franquear ao credor a possibilidade de requerer não apenas o cumprimento provisório, mas também a execução provisória do julgado, a lei reconhece a mesma exigibilidade às sentenças e acórdãos com ou sem trânsito em julgado, modificando-se apenas as garantias necessárias para o desenvolvimento do procedimento expropriatório. O que distingue a sentença transitada em julgado e aquela pendente de recurso é a eficácia declaratória plena, a certeza jurídica que só é conferida na primeira espécie." AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução..., p. 96/97.

⁷⁸ "Desta forma, não cumprido o julgado tal qual constante da ‘condenação (o título executivo judicial), o devedor, já executado, pagará o total daquele valor acrescido da multa de 10% (...) e honorários de advogado que serão devidos (...)". BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 75.

⁷⁹ AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução..., p. 121.

⁸⁰ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 83.

⁸¹ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 84.

⁸² "Adequado, assim, é afastar-se a multa de 10%, caso o devedor venha a comprovar, no curso do processo, a ausência de patrimônio apto a saldar o valor da condenação." AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução..., p. 124.

⁸³ "Assim, a alegação de ausência de patrimônio para saldar a dívida apta a afastar a incidência da multa de 10% - deve ser no sentido de que não há patrimônio suficiente a não ser aquele necessário para a subsistência do devedor dentro de parâmetros da dignidade da pessoa humana." AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução..., p. 125.

⁸⁴ "O devedor não pode, diferentemente do que lhe permitia o sistema anterior ao advento da Lei n. 11.232/2005 (art. 570, revogado pelo art. 9.° deste diploma legal) dar início à fase ou etapa de execução. O que ele, devedor, pode fazer, querendo, é cumprir o julgado (...)".BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 85.

⁸⁵ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 86.

⁸⁶ "(...) não há mais citação do devedor para pagamento ou para tomar qualquer providência para o início da execução de título judicial (art. 475-N) (...) não há mais espaço para uma nova citação, suficiente a intimação do devedor." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 87.

⁸⁷ "A intimação do devedor na hipótese de cumprimento provisório deverá se dar na pessoa de seu advogado, sendo desnecessária, neste particular, a intimação na pessoa da parte." AMARAL, Guilherme Rizzo. A nova execução..., p. 95.

⁸⁸ "A iniciativa quanto à indicação do bem a ser penhorado, no entanto, não parte mais dele, devedor, mas do próprio juízo (por intermédio do oficial da justiça) ou do credor." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 90.

⁸⁹ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 90.

⁹⁰ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 91.

⁹¹ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 92.

⁹² BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 94/95.

⁹³ "O art. 741, que, com algumas modificações mais de forma que de conteúdo, determinadas pelo art. 5.° da mesma Lei n. 11.232/2005, volta-se, hoje, exclusivamente aos embargos à execução opostos pela Fazenda Pública nas execuções promovidas em face dela. (...) A função que, antes da Lei n. 11.232/2005, era desempenhada pelos ‘embargos à execução fundada em sentença’ é, agora, desempenhada pela impugnação a que se refere o art. 475-L." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 104.

⁹⁴ "A grande modificação está em que o devedor questionará a correção da atividade executiva em que está sendo desenvolvida contra o seu patrimônio na mesma relação processual, isto é, no mesmo processo, ora na fase de cumprimento de sentença, sem necessidade de ajuizar outra ação, o que exigiria que se formasse outro processo, na forma disciplinada, até então, pelo Código de Processo Civil." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 117.

⁹⁵ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p.105/106.

⁹⁶ Pois figurava como parágrafo único no art. 741 desde a sua introdução pela Medida Provisória n.º 1.984-20, de 28/7/2000, e mais tarde com a MP 2.180-35/2001.

⁹⁷ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 108 e seguintes.

⁹⁸ "A possibilidade de retroatividade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações diretas de inconstitucionalidade e em ações declaratórias de constitucionalidade (Lei n. 9.868/99, art. 27) não agride a coisa julgada, protegida pelo inciso XXXVI do art. 5.º da Constituição Federal?" BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 111.

⁹⁹ "Essa hipótese de ‘inexigibilidade de título’, tal qual criada, é — ao menos é o que o texto da lei quer — mais poderosa que qualquer ação rescisória jamais concebida pelo direito nacional. Para ela, basta o reconhecimento de que o título executivo já não pode mais fundamentar uma execução, porque seu substrato jurídico foi declarado supervenientemente inconstitucional, em alguma medida, pelo Supremo Tribunal Federal." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 111.

¹⁰⁰ "No entanto, uma coisa é admitir a rescisória para questionar a violação a ‘literal dispositivo de lei’ (rectius, da Constituição), nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil, e sujeitar-se ao regime jurídico daquela ação. Outra, bem diversa, é admitir que, a qualquer momento, se possa declarar que um título executivo judicial já não vale mais, não obstante tenha transitado em julgado, porque, imagino, passados doze anos, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a lei que fundamenta aquela sentença. Um fato pretérito consolidado e estável juridicamente não pode ser apagado para o futuro. Muito menos quando todos os seus efeitos já tenham sido sentidos na ordem prática." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 111.

¹⁰¹ "A regra do § 2.º do art. 475-L é nova. De acordo com ela, o executado só pode alegar que há excesso de execução quando indicar qual é o valor que tende correto. (...) Referida inovação é coerente com os ideais da Lei n. 11.232/2005 e deve ser prestigiada até como forma de aprimorar, sempre e sempre, o processo como instrumento ético de resolução de conflitos (...) Contraditório e ampla defesa não podem significar ‘qualquer’ contraditório e ‘qualquer’ defesa, ‘qualquer’ resistência, sem o mínimo de plausibilidade, de seriedade ou de eticidade." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 112.

¹⁰² "(...) a impugnação disciplinada pela Lei n.º 11.232/2005 já não traz o ‘grande atrativo’ dos embargos à execução, o efeito suspensivo (art. 739, § 1.º)" BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 114. E mais adiante Cassio Scarpinella Bueno completa: "O caput do art. 475-M é claro quanto a não ter a impugnação do devedor efeito suspensivo, isto é, não ter sua apresentação o condão de suspender o andamento da ‘fase de cumprimento da sentença’ ou, de forma mais ampla, a prática dos atos executivos tendentes à satisfação do credor (exeqüente)." Ob. Cit., p. p. 117.

¹⁰³ Como bem lembra Danilo Knijnik o "Deve-se à sugestão do Professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira a inclusão, no projeto, do § 1.° do artigo em comento, quando da sua discussão no Instituto Brasileiro de Direito Processual." KNIJNIK, Danilo. A nova execução..., p. 165.

¹⁰⁴ "Antes do advento da lei – e forte em razões históricas, ‘científicas’ e técnicas – só a ‘sentença condenatória proferida no processo civil’ era reconhecida como título executivo judicial (inciso I do art. 584) (...) Não agora (...) é título executivo judicial a sentença que reconhece a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 132. Mais adiante ele completa: "é como se se tivesse alterado a redação do antigo inciso I do art. 584 para que não restasse dúvida nenhuma de que qualquer sentença proferida no processo civil que diga respeito à existência de uma prestação a ser cumprida é título executivo judicial. Pouco importa o conteúdo desta prestação (fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia), o que releva é que ela não foi adimplida a tempo e modo oportunos de acordo com as regras de direito material e que por isto mesmo a atuação do Estado-juiz para realizá-la concretamente – e, se for o caso, contra a vontade do devedor – faz-se inevitável." Ob. Cit., p. 133.

¹⁰⁵ "Além do caso do inciso I do art. 475-N, a Lei n. 11.232/2005 inova substancialmente apenas em um outro caso quando descreve os títulos executivos judiciais. Refiro-me à novidade trazida pelo inciso V do dispositivo segundo o qual é título executivo judicial ‘o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente’." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 137.

¹⁰⁶ "Nos termos do art. 57 da Lei n.° 9.099, de 26.09.1995: ‘o acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial’. Tal disposição, conforme se infere de sua simples leitura, transcende o sistema dos juizados especiais (...) como se vê, o inciso V do art. 475-N não se constitui de todo em uma novidade." MATTOS, Sérgio Luiz Wetzel de. A nova execução..., p. 178.

¹⁰⁷ "A regra justifica-se e ela não conspira com os propósitos da Lei n. 11.232/2005 de ‘abolir’ o ‘processo de execução’ e a conseqüente e necessária citação do réu para integrá-lo no caso dos títulos executivos judiciais. Pelo contrário. É que, nestas hipóteses, diferentemente das demais que são reguladas pelo mesmo art. 475-N, não há, ainda, perante o juízo cível, processo que conte, já, com a participação do réu. Assim, faz-se mister, por imposição do princípio constitucional do contraditório, que o réu seja previamente citado para, a partir daquele instante, passar a fazer parte do processo, integrando-o para todos os fins." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p.. 142.

¹⁰⁸ ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 187.

¹⁰⁹ "A execução definitiva só será possível quando o pronunciamento judicial condenatório transitar em julgado (art. 475-I, § 1.º, 1.ª parte). É importante ressaltar, no entanto, que o trânsito em julgado deve dizer respeito ao reconhecimento da dívida e a um valor líquido. Indispensável, assim, tenham transitado em julgado tanto a sentença condenatória quanto a sentença que julgou a liquidação, quando necessário esse procedimento. E isso porque a ‘sentença’ fundamentadora da execução definitiva deve ser entendida como abrangendo o título executivo completo, nele incluídos o ato judicial que definiu o an debeatur e também o que fixou o quantum debeatur." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 188.

¹¹⁰ "Transitadas em julgado as mencionadas decisões, pouco importa esteja pendente de julgamento recurso de decisão proferida na fase de execução, dotado de efeito meramente devolutivo e, assim, sem efeito suspensivo. Em tal hipótese, a execução será definitiva e não provisória (...)"ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 188.

¹¹¹ AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução..., p. 95.

¹¹² "O devedor de quantia certa submete-se apenas à multa de 10% sobre o valor da condenação, e à execução, caso esta venha a ser requerida pelo credor." AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução..., p. 96.

¹¹³ AMARAL, Guilherme Rizzo. In A nova execução..., p. 98.

¹¹⁴ ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 189.

¹¹⁵ "Pressupõe definitividade a execução fundada em sentença arbitral (art. 475-N, inciso IV), visto que não poderá ser impugnada por qualquer recurso. Do mesmo modo a sentença estrangeira, homologada pelo STJ (art. 175-N, inciso VI), pois o juízo de delibação pressupõe o trânsito em julgado no país de origem (Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei n.º 4.657, de 04.09.1942, art. 15, c). A realização prática de tais títulos se inicia com a ordem de citação do executado (art. 475-N, parágrafo único) porque exige a instauração de processo específico de execução)." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 190.

¹¹⁶ "(...) a interpretação sistemática do art. 100 da Constituição Federal, especialmente em virtude da menção a ‘sentença transitada em julgado’ constante da parte final dos §§ 1.º-A (acrescentado pela EC n.º30, de 13.09.2000) e 3.º (redação da EC n.º 30, de 19.09.2000), conduz à conclusão de que as condenações contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal só poderão ser objeto de execução definitiva." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 190.

¹¹⁷ "(...) a execução exercida contra Fazenda Pública será processada na forma estabelecida anteriormente à vigência da nova lei. É o que se trai do texto do art. 730 do CPC, não alterado pela reforma. Esta modificou tão-somente, com pequenas alterações de redação, o âmbito de abrangência do art. 741, incisos e parágrafo, que agora dizem respeito exclusivamente aos embargos oferecidos pela Fazenda Pública." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 194.

¹¹⁸ "A inclusão da palavra ‘iniciativa’ no inciso I do art. 475-O — a execução provisória ‘corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente...’, que não constava no inciso I do art. 588, na redação dada pela Lei n. 10.444/2002 (e nem antes dela) —, não me parece querer significar que, na execução provisória, não se poderá aplicar a inovadora disciplina da Lei n. 11.232/2005 consubstanciada, em particular, no caput do art. 475-J, no sentido de que, instado ao pagamento, o devedor terá o prazo de 15 dias (...) para pagar sob pena de incidir na multa de 10% sobre o valor da condenação. Tal como exigida pela lei, a ‘iniciativa’ guarda perfeita sintonia com esta disciplina. O que o legislador quer é que o interessado em promover a execução provisória manifeste-se neste sentido perante o magistrado para que este possa dar ciência de tal iniciativa ao devedor." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 148/149.

¹¹⁹ "(...) a execução provisória corre por conta e responsabilidade do exeqüente, o que afasta a possibilidade de imputação das despesas do processo ou dos honorários advocatícios ao executado. (...) Se inexiste mora, não há por que, na execução provisória, responder o demandado pelos honorários de advogado do exeqüente e pelas despesas do processo correspondentes. Os atos de execução dão-se exclusivamente em benefício do exeqüente, que quer adiantar a realização prática do julgado, a despeito de eventual reforma da decisão exeqüenda." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 196.

¹²⁰ "Na execução provisória, contudo, não há propriamente necessidade de servir-se do processo, mas mera conveniência; por isso mesmo, a execução provisória de sentença ‘corre por conta e responsabilidade do exeqüente’." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 197.

¹²¹ "A obrigação de o exeqüente reparar os dados eventualmente sofridos pelo executado, com os atos executórios praticados provisoriamente, em caso de reforma da decisão exeqüenda, decorre da lei, caracterizando assim responsabilidade objetiva, a independer de culpa ou dolo." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 197.

¹²² "Por conseqüência, basta o fato objetivo da reforma total ou parcial do pronunciamento judicial em execução, e a prova do dano, este indispensável. Realmente, sem dano nada haverá a indenizar, mesmo que totalmente reformada ou anulada a decisão em que se baseou a execução provisória." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 197.

¹²³ "Também a volta das partes ao estado anterior, total ou parcial, conforme a extensão da reforma da decisão exeqüenda, é conseqüência da lei, dispensando pedido da parte a que aproveita." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 199.

¹²⁴ "Em um caso, inverte-se a regra: os alimentos, mesmo os provisionais, são juridicamente irrepetíveis." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 197.

¹²⁵ "Questão interessante diz respeito às conseqüências do desfazimento em relação ao terceiro arrematante, que por hipótese não é parte no processo de execução e, assim, não está abrangido na dicção do art. 475-O, II. Para Humberto Theodoro Jr., mesmo que a arrematação ocorra em execução provisória, o arrematante terá título definitivo para transcrição no Registro de Imóveis. (...) É que, na espécie, o que está sujeito a recurso é o processo executivo, não o ato de transferência dominial. Este é definitivo em relação ao terceiro adquirente. Araken de Assis também defende a ineficácia do desfazimento em relação a terceiros. Para ele revela-se pouco razoável sujeitar o arrematante às reviravoltas da atividade jurisdicional, mesmo que advertido da pendência de recurso (art. 686, V), visto que semelhante possibilidade dissuadiria os eventuais pretendentes de lançar em praça. (...) Tais argumentos são ponderáveis e, a meu juízo, encaminham bem a solução do problema, mormente porque, com o desfazimento da arrematação, pouca efetividade apresentaria a nova feição da execução provisória, que, no comum das espécies, poderia deixar de chegar a bom termo, desestimulando a disposição de lançar em praça peã possibilidade de futuro resultado negativo." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 200.

¹²⁶ "A caução não é mais exigida no simples início da execução provisória, mas tão-somente se ocorrer ‘levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado’." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 201.

¹²⁷ Nesse sentido o art. 475-O, inciso III, ao estabelecer que "o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos."

¹²⁸ "Em qualquer uma dessas hipóteses, a caução deverá ser prestada antes da prática do ato, de modo a ficar garantia da reparação de eventual prejuízo sofrido pelo executado. O levantamento de depósito em dinheiro ou a prática de atos que importem alienação da propriedade (v.g., hasta pública do bem penhorado) bastam, objetivamente, para a exigência da caução. Já a prática de atos dos quais possam resultar grave dano ao executado constitui situação a depender do exame das circunstâncias da causa." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 202.

¹²⁹ "Tive a oportunidade de me manifestar sobre o tema anteriormente, quando sustentei que a caução não poderia ser determinada de ofício pelo juízo. Mesmo diante do texto mais recente da lei, não vejo razão para mudar de opinião. Entendo que o ‘arbitrada de plano’ não pode querer significar que tenha havido, no particular, alteração na disciplina da execução provisória como um todo. Até porque a natureza jurídica desta caução é – e sempre foi – de contra-cautela no sentido de que ela pressupõe a existência de alguma ameaça ou dano concreto a direito para ser exigida. Quem melhor que o próprio executado para aferir sua necessidade? Até porque é ultrapassado o entendimento, que poderia decorrer de uma interpretação presa ao novo texto da lei, de que, para dar início à execução provisória, pudesse o juízo exigir, desde logo, a caução." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 154.

¹³⁰ "Tal não significa, contudo, possa ser afastado o contraditório das partes, inarredável garantia de cunho constitucional. Essas sempre terão interesse em se manifestar a respeito, suscitando questões que podem ser relevantes, relacionadas com a idoneidade da garantia ou a sua suficiência." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 203.

¹³¹ "(...) a caução continua a depender de pedido expresso (e justificado) do executado, que será apreciado pelo magistrado, sempre ouvido, em homenagem ao contraditório, o exeqüente, que é aquele que promove a execução provisória." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 155.

¹³² "A execução provisória do despejo dependerá de caução, real ou fidejussória, não inferior a doze meses nem superior a dezoito meses do aluguel atualizado até a data do depósito da caução (Lei n.º 8.245, de 18.10.1991, art. 64 e respectivo § 1.º)." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 204.

¹³³ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 156.

¹³⁴ "Não basta que se trate de crédito de natureza alimentar e não basta que ele seja proveniente de ato ilícito para que seja dispensada a caução exigida, como regra, pelo inciso III do art. 475-O. Mister também, para as duas hipóteses, que o exeqüente demonstre a necessidade no recebimento do valor exeqüendo e, mesmo assim, observando-se o teto dos 60 salários mínimos. O que é positivo no inciso I do § 2.º do art. 475-O é que não há mais espaço para se questionar se um crédito de natureza alimentar proveniente não do ‘direito de família’ mas da prática de um ato ilícito enseja a aplicação da regra. Sempre defendi a interpretação ampliativa e alegra-me vê-la vencedora na lei." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 157.

¹³⁵ "A norma deve ser interpretada de forma sistemática, em conjugação com o disposto no parágrafo único do art. 732 do CPC, que ressalva a possibilidade de o exeqüente levantar mensalmente a importância da prestação alimentícia se a penhora recair em dinheiro, mesmo com o oferecimento de embargos (hoje, impugnação). De tal sorte, a caução é exigível apenas para as prestações vencidas e não para as vincendas, ou outras espécies de dano ou prejuízo decorrentes do ato ilícito." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 205.

¹³⁶ "(...) em caso de crédito de natureza alimentar, a necessidade está in re ipsa, de modo que despicienda a demonstração da situação de necessidade exigida na regra ora comentada. Tal prova só poderá ser exigida, desse modo, se o crédito for decorrente de ato ilícito e, mesmo assim, se este não exibir natureza alimentar." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 205.

¹³⁷ BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 157.

¹³⁸ "De modo mais geral, a exigência de caução pode entrar em conflito com o princípio da efetividade e do próprio acesso à jurisdição, em casos em que o autor vitorioso, embora não dotado de título executivo judicial transitado em julgado, esteja em condições de miserabilidade, impedido assim de prestar caução para a expedita satisfação de seu provável direito." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 205.

¹³⁹ ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 206.

¹⁴⁰ "Nada obstante a higidez econômico-financeira da União e até de alguns outros entes públicos, esse entendimento privilegia demasiadamente a Fazenda Pública e coloca em risco o executado, que ficará sujeito em caso de reforma da decisão exeqüenda aos trâmites demorados, difíceis e, às vezes, sem resultado da requisição do numerário por precatório. Como a lei não excepciona a Fazenda Pública, também esta deverá ser obrigada a prestar caução." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 206.

¹⁴¹ "(...) a dispensa da caução dá-se, assim reconhecida expressamente pelo legislador, em função da altíssima plausibilidade de manutenção do título que fundamenta a execução provisória. Nos casos em que houver pendente de apreciação, perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, o agravo de instrumento a que se refere o art. 544, isto é, o agravo interposto para que se admita o processamento de recurso extraordinário ou recurso especial indeferido no órgão de interposição (os chamados ‘agravos de despachos denegatórios de recurso especial e extraordinário’), a execução provisória pode seguir sua marcha sem a necessidade de caução." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 159.

¹⁴² "Visando incrementar o princípio fundamental da efetividade, a regra inova ao dispensar de caução a execução provisória em que o trânsito em julgado da decisão exeqüenda dependa de julgamento de agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, recurso esse interposto com vistas à subida de recurso extraordinário ou especial (art. 544)." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 207.

¹⁴³ "Realmente, o exame da prática judiciária brasileira demonstra um desvirtuamento do manejo desses dois recursos, ambos de índole extraordinária, numa tentativa de transformar os dois tribunais superiores em terceiro grau de julgamento, e não apenas para garantia da integridade da ordem constitucional ou a uniformidade de aplicação da lei federal. Diversos fatores, especialmente de índole cultural, contribuem para essa distorção. A situação torna-se ainda mais grave no caso da inadmissão do recurso, em que o agravo, para fazê-lo subir, geralmente sem grandes chances de êxito, pode postergar de maneira inconveniente a entrega da devida prestação jurisdicional." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 207.

¹⁴⁴ "Pelo que se lê do texto da lei, não se aplicam aqui as ressalvas do inciso I do mesmo dispositivo. A dispensa da caução dá-se pela existência do fato objetivo consistente em haver, perante os Tribunais Superiores, os agravos de que trata o art. 544. Não há espaço para se questionar sobre os valores envolvidos na execução (se inferiores ou superiores a 60 salários mínimos) ou se há, ou não há, situação de necessidade do exeqüente. Tampouco a origem da condenação. Dada a comprovação daquele fato objetivo, a caução deve ser dispensada." BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código..., p. 159.

¹⁴⁵ "Se essas razões justificam a inovação, o legislador tratou de levar em conta, com prudência, que, em certas hipóteses, a realização da execução provisória, especialmente com realização de atos de transferência de propriedade e levantamento de dinheiro, pode conduzir manifestamente a situação de risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. Dessa forma, a dispensa de caução na hipótese em comento depende de três requisitos: a) risco de grave dano; b) dificuldade ou incerteza na reparação do dano; c) evidência manifesta dos dois requisitos anteriores." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 207

¹⁴⁶ "A inovação – que resultou de sugestão deste comentador, ainda durante a discussão do projeto no Instituto Brasileiro de Direito Processual – extingue a velharia da Carta de Sentença, instituto medieval, passado em nome do Rei ou Rainha reinante, subscrito pelo Escrivão, assinado pelo Juiz, e selada pelo Chanceler, ou quem suas vezes fizer. No Brasil, até o advento da reprografia ainda se justificava, pois era feita a bico de pena ou datilografada pelo escrivão (ou seu ajudante) e assinada pelo juiz (revogado art. 589). Depois da introdução de meios técnicos mais modernos de reprodução de originais, só seria para aumentar desmesuradamente os trabalhos das secretarias dos tribunais e postergar ainda mais o início da execução provisória, pois em certos Estados da Federação chegava-se a exigir para sua expedição a decisão de admissão do recurso especial ou extraordinário (sabidamente sem efeito suspensivo)!" ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 208.

¹⁴⁷ ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 224.

¹⁴⁸ "Sensível a alteração realizada pela nova lei, embora sutil. A redação anterior (‘Toda vez que a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, condenará o devedor a constituir um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento’) induzia ao entendimento de eu a constituição do capital seria determinada na própria sentença condenatória. Agora, cuidando-se de faculdade (‘poderá ordenar’) — alteração sugerida por este comentador na discussão do projeto no Instituto Brasileiro de Direito Processual —, nada impede seja emitida a ordem na fase de cumprimento da sentença, pois se cuida apenas de meio técnico para melhor garantir o comando condenatório. Superado, portanto, o entendimento jurisprudencial de que ‘a condenação prevista no art. 602, caput, do CPC, deve constar da sentença proferida no processo de conhecimento, não podendo ser postulada na fase de liquidação ou no processo de execução do julgado’." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 224/225.

¹⁴⁹ "Cumpre advertir ter sido assentado pela Corte Especial do STJ (RSTJ, 158/17), por expressiva maioria, que os honorários advocatícios não integram o capital a ser constituída para assegurar o pagamento das parcelas vincendas da pensão." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 225.

¹⁵⁰ "O capital poderá ser constituído por imóveis, títulos da dídivda pública ou (inovação introduzida pela Lei n.º 11.232) aplicações financeiras em banco oficial. Em bora hora a lembrança do legislador, pois nenhuma razão existia para afastar da constituição do capital as aplicações financeiras em banco oficial. Note-se que estão excluídos os investimentos especulativos, tal como a compra e venda em bolsa de títulos acionários, dado o risco implícito nessas operações." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 225/226.

¹⁵¹ "Por determinação judicial, a constituição do capital poderá ser substituída por carta de fiança ou garantia real suficiente, a tornar dispensável aquela providência. (...) Indispensável requerimento do executado. (...) A própria lei permite essa alteranativa e não teria sentido compelir o devedor à constituição do capital, muitas vezes com esforços enormes, para só depois permitir sua substituição por outra forma de garantia, mormente porque, segundo princípio assente no direito brasileiro, a execução há de se fazer pelo modo menos gravoso ao devedor (art. 620)." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 227.

¹⁵² "Outra possibilidade de substituição do capital consiste na inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, segundo a prudente avaliação do órgão judicial. Nessa hipótese, nada impede a atuação oficiosa do juiz, determinada pelo dispositivo em comento. Não constitui total novidade a possibilidade de substituição do capital por inclusão em folha, embora omissa tal referência na redação do art. 602, § 2.º, substituído pelo artigo ora comentado. A inclusão, embora de forma mais ampla, já havia sido prevista no § 5.º, parte final, do art. 20 do CPC, introduzido pela Lei n.º 6.745, de 5.12.1979. Segundo essa regra de lei, as prestações vincendas, nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoas, poderiam ser pagas também mensalmente, inclusive com consignação em folha de pagamento do devedor. (...) Deve ser salientado, contudo, que a nova redação coloca temperamentos a providências desse tipo, pois agora passam a ser permitidas apenas quando se trate de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 227/228.

¹⁵³ "Poderia surgir dúvida quanto à possibilidade de fixação da pensão alimentícia com base no salário mínimo, em face da vedação da vinculação deste para qualquer fim, conforme estabelecido no art. 7.º, IV, parte final, da Constituição Federal de 1988. A dúvida, porém, não tem razão de ser porque o STF entende, de modo pacífico, ser inaplicável a proibição da vinculação ao salário mínimo, em caso de indenização por ato ilícito." ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução..., p. 229.