I – A SORTE DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DIANTE DA FALÊNCIA DO DEVEDOR: DIFERENÇAS ENTRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E A CESSÃO FIDUCIÁRIA
Enquanto não corre o prazo para o vencimento da dívida garantida pela propriedade fiduciária, pode verificar-se a falência do alienante ou a do adquirente.
Jaeger (La Seperazione del Patrimonio Fiduciario nel Fallimento, pág. 1) colocava a questão nesses termos:
“Qual é a sorte dos bens, que alguém possui por força de uma relação fiduciária, na hipótese de falência desse sujeito? Caem eles na massa ativa, ou é possível a sua separação do patrimônio do fiduciário, em consideração do interesse que sobre os bens em questão tem a outra parte da relação (o fiduciante, ou, eventualmente o beneficiário)?”
Em se tratando da alienação fiduciária, em que a garantia real é representada pela propriedade fiduciária, que, pendente condicione iuris, é substancialmente propriedade resolúvel, não haveria maior dificuldade de resolver tal problema, quer da falência, seja do alienante, quer seja ela do adquirente.
Diversa é a cessão fiduciária de crédito.
A cessão fiduciária de créditos e títulos de crédito constitui negócio jurídico para garantia, que se divide em duas naturezas, uma obrigacional, que consiste no dever de pagamento do crédito obtido por meio de mútuo, outra real, que consiste na cessão/transferência do direito de crédito em favor do credor fiduciário, que ostenta a posição de proprietário até que durante o período de adimplemento do contrato firmado entre as partes, vez que ocorrido o inadimplemento, o direito cedido consolida-se em favor do referido credor.
Na cessão fiduciária, a constituição da garantia opera-se na contratação da operação financeira, dispensando-se, portanto, o registro, para que o negócio fiduciário tenha validade entre as partes, conforme estabelece o art. 42 da Lei 10.931/2004:
Para a constituição da propriedade fiduciária sobre coisa móvel infungível, deve-se observar a orientação contida no art. 1361 e §§1.º e 2.º do Código Civil:
“Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
- 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
- 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa”.
Tem-se, ainda para o diploma civil, no que concerne a esse direito real, que:
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel”.
No caso de bem móvel, veículo, o registro na repartição competente (DETRAN) constituirá esse direito. Se a garantia fiduciária se tratar de coisa móvel infungível, para constituição da garantia proceder-se-á o registro do contrato perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, nos termos do art. 1361, § 1.º da Lei 11.101/2005, devendo a coisa sobre a qual recairá a garantia fiduciária ser discriminada e individualizada, seja no contrato que materializa a operação financeira realizada entre as partes, seja em instrumento anexo ao referido documento (art. 1362, IV, do Código Civil). O mesmo tratamento é aplicado quando a operação for garantida por coisa móvel fungível, conforme orienta o art. 66-B, caput, da Lei Federal n.º 4728/65.
II - O QUADRO DIANTE DO DECRETO-LEI 911/69 E DA ANTIGA LEI DE FALÊNCIAS
À luz do Decreto-lei nº 911/69, tem-se no artigo 7º:
Art 7º Na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor ou proprietário fiduciário o direito de pedir, na forma prevista na lei, a restituição do bem alienado fiduciàriamente.
Parágrafo único. Efetivada a restituição o proprietário fiduciário agirá na forma prevista neste Decreto-lei.
Art. 7o-A. Não será aceito bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária nos termos deste Decreto-Lei, sendo que, qualquer discussão sobre concursos de preferências deverá ser resolvida pelo valor da venda do bem, nos termos do art. 2o. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
Como salientou Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, volume XX, § 2.427, I, páginas 36 – 37), há o vencimento do gravame, e não, propriamente, da dívida garantia, embora, se tratando de falência, também esta se vença antecipadamente – e o princípio se aplica ainda quando a garantia é propriedade fiduciária, como já se via do revogado Código Civil no artigo 954, I, e no também revogado Decreto-lei nº 7.661, no artigo 25. Havendo a falência do devedor alienante, a resolubilidade da propriedade fiduciária, em favor do alienante, deixa de existir, e, assim, podia o credor, na forma que era determinada no Decreto-Lei nº 7.661, antiga Lei de Falências, pedir a restituição do bem que lhe foi alienado fiduciariamente, por não mais se justificar a posse direta do devedor alienante. E, obtida a restituição, seguir-se-á a venda da coisa, judicial ou extrajudicialmente, para a satisfação do crédito, revertendo o saldo, se houve, para a massa falida.
Mas, pode ocorrer, entretanto, que a falência venha a ser decretada após o ajuizamento da ação de busca e apreensão da coisa alienada fiduciariamente.
O ministro José Carlos Moreira Alves (Da Alienação Fiduciária em Garantia, 3ª edição, pág. 191) colocou duas questões:
- Com a decretação da falência, suspende-se o processo de busca e apreensão já instaurado, cabendo ao credor formular, em substituição a ele, pedido de restituição dos bens alienados fiduciariamente, perante o Juízo da falência?
- Se a resposta a essa indagação for negativa, qual o Juízo competente para continuar o processamento da busca e apreensão?
No passado, sob a égide da antiga Lei de Falência, Decreto-Lei nº 7.661/45, o Supremo Tribunal Federal, antes da criação do Superior Tribunal de Justiça, enfrentou a matéria no julgamento do RE 85.438 e ainda no RE 83.196. No primeiro se decidiu que “se, ao ser decretada a falência do devedor alienante, os bens alienados fiduciariamente já se encontravam na posse do credor, em virtude da execução liminar em ação de busca e apreensão, esta prossegue com o síndico, até a sentença final, no juízo em que foi proposta”. Já com relação ao RE 83.198, julgado em 2 de setembro de 1977, foi considerado que “a propriedade fiduciária do credor – por ser propriedade, embora limitada pelo fim da garantia – o enquadra, sem qualquer dúvida , entre os credores por títulos não sujeitos ao rateio na falência, por isso se, antes da ocorrência desta, a ação de busca e apreensão da coisa alienada fiduciariamente já havia sido proposta, aplica-se-lhe o disposto no artigo 24, § 2º, I, do Decreto-lei nº 7.661/45”.
Portanto, nesses entendimentos que foram propostos pelo ministro Moreira Alves, quer já tenha havido a apreensão do bem antes da decretação de falência, quer não haja ela ainda ocorrido, embora a busca e apreensão já tenha sido proposta anteriormente à quebra, a ação de busca e apreensão prossegue com o síndico, até a sentença final, no Juízo em que foi proposta.
A esse respeito, Theotonio Negrão traz à baila o seguinte entendimento:
“Se, ao ser decretada a falência do devedor alienante, os bens alienados fiduciariamente já se encontravam na posse do credor, em virtude de medida liminar de busca e apreensão, esta prossegue com o síndico, até final, no juízo em que foi proposta (RTJ 81/620).
O STJ, no julgamento do REsp 847759 / MG, DJe 14/12/2009, concluiu:
“Proposta a ação de busca e apreensão antes da decretação da falência do devedor fiduciante, ainda que convertida em ação de depósito, em regra poderá o credor prosseguir a demanda, substituindo o pólo passivo pela Massa Falida, desde que os bens tenham sido objeto de arrecadação pelo Síndico. 2. Todavia, não localizados os bens dados em garantia fiduciária e, tampouco, arrecadados na falência, o proprietário fiduciário passa a deter um crédito meramente quirografário, regendo-se a controvérsia pela legislação falimentar.”
Orlando Gomes, ao analisar os efeitos da falência do devedor fiduciante sobre o contrato de alienação fiduciária em garantia, explicou:
"Não contém a lei pátria qualquer disposição atinente ao jus separationis , mas o diploma legal que modificou a disciplina primitiva dos institutos da alienação fiduciária em garantia regulou efeitos da falência do fiduciante.
Estatui, com efeito, que, em caso de falência, o proprietário-fiduciário tem o direito de pedir a restituição do bem. Arrecadado que seja, não integrará a massa falida, eis que o falido o alienara, tendo, sobre ele, tão somente posse nomine alieno . É óbvio, consequentemente, o direito do proprietário-fiduciário de reclamá-lo. Contudo, tornou-se necessário assegurá-lo expressamente, para declarar que a falência rescinde o contrato, frustrando a condição resolutiva.
(...)
Rigorosamente, não se trata de reivindicação, eis que o fiduciante é simples possuidor, embora com a eventualidade de se tornar proprietário. Trata-se, verdadeiramente, de restituição, isto é, de ato pelo qual quem está a possuir diretamente coisa pertencente a outrem, fica adstrito a transmitir ao possuidor indireto, anulando a posse que lhe fora cedida durante certo tempo, ou sob determinada condição" (GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em Garantia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1975. p. 144)
Dessa forma, proposta a ação de busca e apreensão antes da decretação da falência do devedor fiduciante, ainda que convertida em ação de depósito, em conformidade com o art. 4º do Decreto-Lei nº 911/69, em regra, poderia o credor prosseguir a demanda, requerendo a restituição, com base em sua garantia real, não mais em face da empresa devedora, mas figurando a massa falida no polo passivo.
Essa é a jurisprudência da Corte, valendo mencionar o Resp. 21.299/RJ, Relator o Min. Barros Monteiro.
III – A LEI 11.101/2005, ARTIGO 49, § 3º, E O ENTENDIMENTO DO STJ
No entanto, veio a nova Lei de Falências, em 2005.
Segundo o artigo 47 daquela Lei: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Explicite-se que o processo recuperacional, tanto judicial como extrajudicial — e seu procedimento —, têm como objetivo o exaurimento dos meios instrumentais para que seja evitada a falência da empresa em crise, de forma a manter os empregos, a arrecadação ao Estado e, adiciona em relação à lição de Almeida, seu conceito perante o mercado
O art. 49, §3º da Lei nº 11.101 de 2005 expressamente prevê que o crédito não se submeterá aos efeitos da Recuperação Judicial ao credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, prevalecendo, neste caso, os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais. Contrariando essa proteção legal, recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votação, consolidou a tese de que os bens decorrentes de alienação fiduciária se submetem aos efeitos da Recuperação Judicial, excepcionalmente, baseando-se na premissa de que os bens gravados por garantia de alienação fiduciária possam ter cunho essencial ao desenvolvimento da atividade produtiva da recuperanda. Os fundamentos adotados pelo Ministro Luis Felipe Salomão, nos autos do Agravo de Interno nº 149.561 (2016/0287355-8), observaram que “quaisquer atos judiciais, que possam colocar em risco a eficácia do plano de recuperação judicial, devem ser submetidos ao crivo do Juízo universal”, isto é, terá competência para decidir acerca da essencialidade do referido bem.
Ali foi dito que o artigo 49 da LFR tem como objetivo, também, especificar quais os créditos, desde que não pagos e não inseridos nas exceções apontadas pela própria lei, que se submeterão ao regime da recuperação judicial e aqueles que estarão fora dele. Isso, porque, como se sabe, na recuperação judicial, a sociedade empresária continua funcionando normalmente e, portanto, negociando com bancos, fornecedores e clientes. Nesse contexto, se, após o pedido de recuperação judicial, os débitos contraídos pela sociedade empresária se submetessem a seu regime, não haveria quem com ela quisesse negociar.
Então concluiu-se:
“O credor titular da posição de proprietário fiduciário ou detentor de reserva de domínio de bens móveis ou imóveis não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial (Lei 11.101/2005, art. 49, § 3º), ressalvados os casos em que os bens gravados por garantia de alienação fiduciária cumprem função essencial à atividade produtiva da sociedade recuperanda.”
O Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, do Superior Tribunal de Justiça (A trava bancária na jurisprudência do STJ), procurou explicitar o entendimento da egrégia Corte Superior:
“Em 2013, ambas as Turmas da Segunda Seção do STJ convergiram seus entendimentos e assentaram que a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, razão pela qual não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial.”
Tem-se ainda:
RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO GARANTIDA POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. NATUREZA JURÍDICA. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. TRAVA BANCÁRIA. A alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005.2. Recurso especial não provido(Recurso Especial n° 1.202.918)
Para muitos não é aceitável considerar que um trabalhador, por exemplo, que participa há anos do quadro de empregados da empresa, contribuindo diretamente com seu esforço para a continuidade da mesma, vê, ao ser aprovado o plano de recuperação, seu crédito sendo reduzido, muitas vezes, pela metade, a depender do deságio incidente — crédito este de natureza alimentar, que serve para prover a subsistência de sua família— enquanto que os bancos detêm plenos poderes de reivindicar ou reter o que lhe é devido, sem qualquer desconto ou negociação plausível.
Existiria uma inversão de valores constitucionais neste parágrafo 3º: trata-se como vulnerável quem, definitivamente, não o é. Afrontar-se-iam os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da razoabilidade, dentre outros.
Interpretando tal dispositivo da Lei de Quebras, o STJ sedimentou posicionamento no sentido de que quaisquer atos judiciais, que possam colocar em risco a eficácia do plano de recuperação, devem ser submetidos ao crivo do Juízo universal.
Nessa linha de raciocínio, também consolidou a tese de que o Juízo universal é o competente para decidir acerca da essencialidade do bem, ainda que se trate de créditos garantidos por alienação fiduciária, afastando-se, desse modo, a exceção do § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101⁄2005.
Outrossim, dentro de suas competências, insere-se a definição acerca do caráter extraconcursal das dívidas contraídas pela recuperanda a esse título, de modo que, estando os bens litigiosos em posse da devedora), e tendo o Juízo da recuperação já declarado a sua essencialidade ao soerguimento da empresa, há de prevalecer o entendimento desta Corte Superior sobre a questão.
Em recentíssimo precedente - CC 153.473⁄PR - a Segunda Seção, por maioria de votos, pacificou o tema:
Claro está, segundo parece, que somente o juízo de primeiro grau, com cognição plena, poderá avaliar todas as nuances e classificar adequadamente o crédito.
[...]
4. De fato, segundo entendo, não há como definir aqui - nem é esse o ponto principal do conflito de competência - que os bens objeto de alienação fiduciária ou os créditos objeto de cessão fiduciária estejam sujeitos indistintamente aos efeitos da recuperação judicial.
Na verdade, no âmbito restrito de cognição deste conflito de competência, o que se afirma é tão somente que - consoante a jurisprudência pacífica desta Casa -, o exame sobre a natureza concursal ou extraconcursal do crédito é de competência do Juízo da recuperação, a partir daí cabendo, se for o caso, os recursos pertinentes.
[...]
É que - nesse ponto há absoluta convergência entre doutrina e jurisprudência -, em conformidade com o princípio da preservação da empresa, o juízo de valor acerca da essencialidade ou não de algum bem ao funcionamento da sociedade cumpre ser realizada pelo Juízo da recuperação judicial, que tem acesso a todas as informações sobre a real situação do patrimônio da recuperanda, o que tem o condão, inclusive, de impedir a retirada de bens essenciais, ainda que garantidos por alienação fiduciária, da posse da sociedade em recuperação (art. 49, § 3º, da LRF).
O acórdão recebeu a seguinte ementa:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CEDULA DE PRODUTO RURAL. CESSÃO FIDUCIÁRIA. JUÍZO ACERCA DA ESSENCIALIDADE DO BEM PARA A ATIVIDADE EMPRESARIAL.
1. Há absoluta convergência, entre doutrina e jurisprudência, que, em conformidade com o princípio da preservação da empresa, o juízo de valor acerca da essencialidade ou não de algum bem ao funcionamento da sociedade cumpre ser realizado pelo Juízo da recuperação judicial, que tem acesso a todas as informações sobre a real situação do patrimônio da recuperanda, o que tem o condão, inclusive, de impedir a retirada de bens essenciais, ainda que garantidos por alienação fiduciária, da posse da sociedade em recuperação (art. 49, § 3º, da LRF).
2. É inviável, na estreita sede do conflito de competência, a deliberação acerca da natureza extraconcursal do crédito, o que é da estrita competência do Juízo da recuperação, a partir daí cabendo, se for o caso, os recursos pertinentes.
3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara Cível de Sertanópolis⁄PR.
(CC 153.473⁄PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Rel. p⁄ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09⁄05⁄2018, DJe 26⁄06⁄2018)
A decisão deve impactar o mercado financeiro e nas ações de recuperação judicial em todo o país, já que coloca uma exceção à regra prevista no art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, que assim dispõe:
“Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”.
“(...) Nessa toada, conforme expendido na decisão agravada, embora o art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005 consagre a tese de que o proprietário fiduciário dos bens objeto de contrato de alienação fiduciária ou de compra e venda com reserva de domínio mantém o seu direito de propriedade em relação à coisa, não se submetendo à recuperação judicial, é certo que a parte final do § 3º desse dispositivo prevê exceção à regra”, destacou o relator Luis Felipe Salomão em seu voto.
Observa-se que o credor que detenha a posição de proprietário fiduciário não estará submetido aos efeitos da Recuperação Judicial, por ostentar a natureza extraconcursal.
.Assim, como a Recuperanda permanece na condução da atividade empresarial (art. 64 da Lei 11.101/2005), deverá atentar-se de que tanto os créditos existentes na data da distribuição do pedido e não sujeitos por ostentar uma condição que o exclua do procedimento, como aqueles decorrentes de novos negócios firmados pela Recuperanda, deverão ser quitados no prazo acordado entre as partes contratantes, sob pena de seu inadimplemento configurar os requisitos para a execução forçada ou mesmo pedido de falência.
Observo, ainda, posições de Tribunais de Justiça:
Recuperação Judicial – Impugnação de Crédito. Crédito garantido por alienação fiduciária em garantia. Registro, apenas, do contrato de mútuo. Propriedade fiduciária que se constitui pelo registro junto ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Artigo 1.361, § 1º, do Código Civil. Registro efetivado depois do pedido de recuperação judicial. Crédito que deve ser incluído na classe dos quirografários. Súmula n.º 60 do E. TJSP. Provimento em parte, para este fim. (TJ-SP – AI: 22194181820148260000 SP 2219418-18.2014.8.26.0000, Relator: Enio Zuliani, Data de Julgamento: 29/04/2015, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 05/05/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO. OPERAÇÕES BANCÁRIAS GARANTIDAS POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS COMO QUIROGRAFÁRIOS. 1. Decisão que tem por finalidade assegurar a possibilidade de superação da situação de crise econômico-financeira da agravada, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Manutenção da decisão recorrida. 2. Ausente o registro no Cartório de Títulos e Documentos das Cédulas Bancárias garantidas por alienação fiduciária, impõe-se sejam classificados os créditos como quirografários. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS – AI: 70051638062 RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Data de Julgamento: 19/12/2012, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/01/2013).
IV – O TEMA E A LEI 14.112/2020
Como fica a situação de recente projeto de lei, sancionado pelo presidente da República quanto a esse instituto da recuperação judicial e a alienação fiduciária em garantia, Lei nº 14.112, de 24 de dezembro de 2020?
Salvo melhor juízo, continua a vigorar o art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005. Em sendo assim, não estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
A injustiça gerada na lei anterior com relação ao tratamento das instituições financeiras, diante da alienação fiduciária, em face do trabalhador continua.
Ademais, foi mantido o veto à suspensão das execuções trabalhistas até a homologação do plano (o que onerava desproporcionalmente os trabalhadores). Isso é desproporcional e tal matéria poderá ser cogitada em eventual ADPF, respeitadas as condicionantes previstas para ajuizamento de tal remédio constitucional.
