Verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a execução. art. 580
Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial. art. 583
A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível. art. 586
(Código de Processo Civil brasileiro)
1.1 Ao ser trazido à
apreciação de uma Vara de Execuções
um título executivo, como regra geral, o suposto devedor-executado
é citado para pagar (entregar, fazer, desfazer) ou nomear
bens à penhora em montante suficiente e bastante para satisfazer
o direito do suposto credor, o exeqüente.
O processo de execução, portanto, pode levar o executado a submeter seu patrimônio à constrição da penhora, mesmo se entender indevida aquela pretensão do Autor. Ainda que abusiva, irregular, viciada, ausentes pressupostos de existência e validade, na fria letra do CPC (art. 737), para que seus embargos sejam admitidos, há que, antes, fazer seguro o juízo. (1)
1.2 Inicialmente a doutrina e, aos poucos, a jurisprudência foram preenchendo esse tipo de lacuna jurídica ao estabelecer "a possibilidade, em casos específicos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na execução através da argüição de nulidade da execução (.......) sem estar seguro o juízo". (2)
Dizia BOJUNGA, op. cit., em 1989, que "a doutrina tem se esforçado, embora através de vozes isoladas, em restabelecer a exceção de pré-executividade como forma preliminar de contraditar e fulminar no nascedouro pretensão executiva viciada ou inexistente, que incomoda inutilmente de forma imediata o Estado, causando ainda constrangimentos desnecessários ao executado". (3)
1.3 A expressão exceção de pré-executividade parece ter sido empregada primeiramente pelo Prof. Araken de Assis, em 1987. Essa forma de contestação e de inconformismo foi, por Galeno Lacerda e José Frederico Marques, dita oposição pré-processual e o consagrado processualista Pontes de Miranda empregara a expressão exceção pré-processual, aduzindo: "o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva". (4)
Não resta qualquer dúvida tratar-se
de uma exceção (no sentido de defesa)
e de pré-executividade (no sentido de negar a executividade
ao título que se pretende ver cobrado forçadamente).
1.4 O réu há
de ter reconhecido seu direito de não ser executado ou
constrangido a limitações patrimoniais, ainda que
temporariamente, sempre que o Estado-Juiz for invocado para ser
utilizado como instrumento de iniqüidades, por alguém
que, conscientemente, litiga de má-fé, somente para
incomodar, cabendo ao juiz a obrigação de coibir
absurdos ou aventuras processuais. Não seria cabível
a aplicação rigorosamente literal do art. 737, do
CPC, ao exigir penhora ou depósito em fase preliminar,
quando o réu está exatamente questionando a eficácia
executiva do título trazido ao processo ou a legitimidade
do exeqüente para fazê-lo, ou seja, em exceção
prévia lato sensu, a executoriedade desse
documento em que se baseia a petição inicial. Entende
a doutrina que aplica-se o ali disposto somente para a oposição
de embargos do devedor; as exceções preliminares
não têm características de embargos.
1.5 Cita FERREIRA (5)
trecho de decisão unânime da 4ª.
Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado
do Rio Grande do Sul, em 1988, verbis:
"A exceção de pré-executividade
se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência
de condições da ação, exemplificativamente
a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente
nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria
a realização da penhora, que pressupõe a
executoriedade do título."
Afirma BOJUNGA: (6) "Quem
indica existência ainda não contempla validade. Pode,
pois, instaurar-se um processo (de execução,
no caso) mediante demanda inválida".
A petição inicial, se viciada, é, evidentemente,
inepta, ainda que, no primeiro momento, possa haver iludido o
juiz que a receba, por parecer a este correta e cabível.
1.6 Quando, na execução,
estiver ausente um, ou mais, dos pressupostos processuais, mesmo
que passando despercebido ao exame do magistrado da causa (que
teria incorrido em vício in procedendo) por exemplo,
por ter toda uma aparência de executoriedade perfeita e
acabada , em qualquer fase do processo, deve ser
assegurada a oportunidade de oferecer exceção de
pré-executividade, pelo executado. Presta-se a medida,
desse modo, para a alegação de nulidades, vícios
pré-processuais e processuais que tornam ineficaz o título
apresentado como se fora executivo (ainda que judicial), desde
o ajuizamento da ação de execução
e antes mesmo da sua citação, até.
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(Constituição Federal brasileira,
art. 5º., LV)
2.1 Trata-se de procedimento
especial de jurisdição contenciosa, introduzido
no Direito Processual Civil brasileiro pela Lei nº. 9.079,
de 14 de julho de 1995 (em vigor, após o vacatio legis,
desde 15 de setembro de 1995).
Conquanto mais que centenária em legislações
como a francesa le procédure d´injonction
, a italiana il procedimento d´ingiuzione
e a germânica Mahnverfaren , todas fortes influenciadoras
de nosso Direito, a ação monitória
(inspirada, mas não exatamente igual àquelas) vem
representar, para o ordenamento processual cível pátrio,
uma possibilidade de modernização com vistas à
prestação de uma tutela jurisdicional mais rápida,
mais eficaz e mais segura.
2.2 Se, no processo de
conhecimento, o Autor da ação invoca a tutela do
Estado-Juiz para definir o litígio (obtendo uma sentença
que lhe reconheça a pretensão), por via do processo
de execução, esse mesmo Autor pede "atos
materiais que se intrometam no patrimônio do devedor e lhe
tragam o objeto da execução" (7).
Não mais postula uma tutela que defina o seu direito, já
reconhecido na ação de conhecimento ensejadora da
obtenção do título judicial (a própria
sentença) que vem executar porque não satisfeito,
voluntária e tempestivamente, pelo réu: quer a satisfação
de seu direito, assegurado pelo título que executa.
Pode, também, o Autor comparecer ao juízo
de execuções portando um título extrajudicial
(necessariamente líquido, certo e exigível) para
que o devedor se veja forçado, judicialmente, a cumprir
a obrigação de entregar, fazer, desfazer ou pagar
o que não satisfizera espontaneamente.
Casos há, porém, em que a dívida,
o compromisso, a obrigação não se encontra
consubstanciada em título executivo, legalmente definido
como tal. Nulla executio sine titulo. Nas palavras de THEODORO
JÚNIOR "Seria, evidentemente, enorme perda de
tempo exigir que o credor recorresse à ação
de condenação para posteriormente poder ajuizar
a de execução, quando de antemão já
se está convicto de que o devedor não vai opor contestação
ou não dispõe de defesa capaz de abalar as bases
jurídicas da pretensão".
(8)
2.3 Ensina COSTA (9) que monitório significa "advertência" "admoestação", "repreensão" (no mínimo, "lembrança", "exortação") ao devedor para pagar ou prestar ao credor aquilo a que se encontra obrigado, seja por uma forma (sentença) ou outra (contrato, título de crédito, ou qualquer outro ato formal que estabeleça, entre credor e devedor, o compromisso agora exigido). Alerta GRECO FILHO que não se deve fazer confusão da injunção implícita na ação monitória com a injunção via mandado constitucionalmente prevista (art. 5º., LXXI, da CF/88), sendo a finalidade desta um suprimento normativo "sempre que a falta de uma norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania". (10)
2.4 A natureza jurídica
da ação monitória é, notadamente,
um misto de processo de conhecimento e de processo
de execução, posto que a natureza desta
prevaleça. Desenvolve-se e configura-se um processo de
cognição sumária, inexistindo
a cognição plena do processo de conhecimento, mas
trazendo ao de execução visível fase cognitiva,
em princípio, inexistente ou não legalmente prevista.
O direito ao contraditório, que nossa Lei
Magna assegura, sabidamente, torna a prestação jurisdicional
menos rápida (às vezes, exageradamente lenta). A
limitação ou a redução (jamais a supressão)
dessa prerrogativa, evidentemente, contribui para que a justiça
se faça mais célere, portanto, ampliando sua eficácia.
Contudo, esse apressamento em prol da eficácia não
pode pôr em risco a segurança da providência
judicial, o acerto do direito abstrato aplicado ao caso concreto
trazido à sua apreciação.
2.5 Objetiva, assim, o procedimento monitório propiciar àquele que seja credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada comprovado o crédito por documento escrito, contudo, sem eficácia de título executivo, o direito de requerer em juízo a expedição de mandado (injuntório ou monitório) de pagamento ou de entrega da coisa ou bem, para a satisfação daquele seu direito. (11)
Vem a ação monitória preencher o vazio que existia entre a ação de conhecimento pelo rito ordinário, pela qual seria obtido um título executivo judicial, e a ação de execução a partir de tal obtenção. Não ocorrendo uma resistência do devedor à pretensão do Autor (não apresentação de embargos), dá-se o reconhecimento tácito da dívida, da obrigação contraída. Deferida a petição inicial, o juiz expedirá mandado para que o réu pague a soma em dinheiro ou entregue o bem móvel ou a coisa fungível. Não sendo opostos embargos, esse mandado, de pleno direito, constituirá título executivo judicial e mandado executivo. (12)
2.6 A peculiaridade mais relevante da ação monitória, talvez, consiste na inversão parcial do ônus da prova. Ao peticionar, é apresentado, necessariamente, um documento escrito, não exigida forma especial ou solene. Ao executado pela via monitória (se assim se pode chamar) é reconhecido o direito de opor embargos, mas vai lhe competir o ônus probatório para (tentar) desconstituir a força monitória já reconhecida pelo juiz no momento em que, conhecendo a inicial, deferiu a ação com base no conhecimento que a cognição sumária lhe proporcionou, quanto à existência da obrigação assumida e não cumprida, posto que já exigível. (13)
Comenta NEGRÃO: (14)
"Trata-se de um estranho título
executivo judicial porque prescinde da sentença. Ao que
parece, tal natureza lhe é atribuída pela lei para
evitar que o réu oponha, portanto, embargos à execução
com fundamento no art. 745, em vez de ficar restrito à
hipótese do art. 741."
São, como visto, dois diferentes remédios
processuais, indicados para duas distintas situações.
O primeiro, a exceção, é uma
defesa contra o processo (em outras palavras, a alegação
do contradireito ao direito de ação) sempre que
o executado atacar a executoriedade de um pretenso título
executivo trazido à colação.
O outro é um procedimento especial, um misto
de processo de conhecimento na busca da obtenção
de um título executivo e de execução deste
título, a se adotar nos casos em que, a partir de documento
escrito sem eficácia executiva, se venha a postular em
juízo a satisfação do direito de receber
certa soma em dinheiro (um pagamento), coisa fungível ou
determinado bem móvel (e somente nestes três casos)
de forma mais rápida, se bem que não menos segura,
porquanto o devedor executado não opõs embargos
tendentes a negar a existência ou a executoriedade da cobrança,
ou, se o fez, não viu sua resistência surtir efeito,
permitindo que o julgador aplique a justiça de maneira
simplificada, atingindo maior eficácia em sua prestação
jurisdicional.
1 BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção
de pré-executividade in: Revista do Processo
nº. 55, julho/setembro de 1989, p. 62.
2 FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo. Exceção
de pré-executividade in: Revista dos Tribunais,
vol. 657, julho de 1990, p. 243.
3 op. cit., p. 62:3.
4 in: FERREIRA, op. cit., ibidem.
5 op. cit., p. 245.
6 op. cit., p. 63.
7 COSTA, José Rubens. Ação
monitória. 1995, Editora Saraiva, São Paulo,
p. 1.
8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso
de direito processual civil, vol III. 15ª. edição,
1997, Editora Saraiva, São Paulo, p. 373.
9 op. cit., p. 3.
10 GRECO FILHO, Vicente. Comentários
ao procedimento sumário, ao agravo e à ação
monitória. 1996, Editora Saraiva, São Paulo,
p. 50.
11 NERY JÚNIOR, Nelson & Rosa Maria
A. Código de processo civil comentado. 2ª.
edição, 1996, Editora Revista dos Tribunais, São
Paulo, p. 1282.
12 ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento
monitório. 2ª. edição, 1996, Juruá
Editora, Curitiba, p. 78.
13 COSTA, José Rubens. Op. cit.,
p. 15.
14 NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 27ª. edição, 1997, Editora Saraiva, São Paulo, p. 642.
