VI – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Já vimos que, superada a fase inicial do processo de execução com o despacho liminar do juiz, tendo passado desapercebido alguns dos pressupostos processuais ou demais requisitos necessários ao regular desenvolvimento da ação, ocorrendo o magistrado em erro in procedendo, caberia ao executado, de acordo com a nossa legislação, argumentar qualquer matéria de defesa tão somente por ocasião dos embargos, o que, para isso, teria que disponibilizar bens ou capital.

Desta forma, doutrina e jurisprudência, embora ainda tímidas, têm se posicionado no sentido de oferecer ao executado oportunidade de, antes de ter seus bens penhorados, o que, como já demonstrado, fator de grandes transtornos, poder contrapor-se à pretensão do autor demonstrando ser esta abusiva ou irregular, ausentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

Propiciar ao demandado oportunidade de alegar, initio litis, a existência de vícios que afetam o próprio desenvolvimento regular do processo executivo, é, sem sombra de dúvidas, fazer valer até as últimas conseqüências, o princípio de equidade, muitas vezes colocado de lado na aplicação da letra fria da lei.

Possivelmente, um dos primeiros a utilizar-se do conceito de pré-executividade tenha sido PONTES DE MIRANDA, ao prever a possibilidade de se contrapor à execução antes mesmo dos embargos, conforme nos ensina EDMUNDO BOJUNGA: "uma vez que houve ilegalidade que importa em alegação de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens que não estava exposto à ação executiva" (31)

No mesmo sentido, processualistas do porte de ARAKEM DE ASSIS, já em 1987, e GALENO LACERDA, tempos depois, ventilavam a possibilidade de objeções à execução, antes mesmo de seguro o juízo, como podemos ver na passagem citada por MARCELO GUERRA, ao referir-se a este último processualista: "na defesa do executado, há exceções prévias, ‘lato senso’, que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe executoriedade do título. Se o título não for exequível, não tem sentido a penhora, desaparece o seu fundamento lógico e jurídico. O mesmo se há de dizer, com mais razão, se o título for falso. Seria iniquidade absurda que o direito e o bom senso não podem acolher, se, em tal hipótese, se impusesse à defesa o grave ônus da penhora" (32)

Quanto a possibilidade de uma demanda inválida, mediante vício in procedendo do magistrado que equivocadamente recebeu a inicial de uma execução que não tem como prosperar, arremata BOJUNGA: "os processos subordinam-se a inúmeros pressupostos. A verificação dos mesmos deverá ser rigorosamente observada pelo magistrado ao tomar contanto com a pretensão executiva, cumprindo o executado a fiscalização. Quando ocorre violação de um ou mais pressupostos processuais na execução, sem que o juiz tenha condição de perceber o que Calamandrei define como vício ‘in procedendo’, abre-se ao executado, em qualquer fase do procedimento, a oportunidade de oferecimento da exceção de pré-executividade" (33)

Neste mesmo sentido, o Juiz Federal da 1ª Vara de Alagoas, Dr. FRANCISCO DANTAS, citado por JONAIR MARTINS, advogado de Araçatuba (SP), acrescenta: "A partir dessas observações, se pode concluir que é perfeitamente possível e adequado admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos, sobretudo quando se alega a inexistência dos pressupostos processuais exigíveis à constituição de toda a relação processual ou das condições da ação também exigidos na sistemática a dotada pelo atual CPC para que exista o próprio direito de acionar a jurisdição. Entendimento contrário importaria negar-se as garantias constitucionais anteriormente referidas ou defender-se que a execução não se realiza através de um processo, pois este sempre é essencialmente dialético." (34)

Apesar de tímidos, já aparecem alguns acórdãos a respeito do assunto, enfatizando a possibilidade da exceção de pré-executividade para se opor à execução antes mesmo dos embargos: "A exceção de pré-executividade se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título" (35)

Por outro lado, boa parte ainda dos processualistas têm demonstrado alguma reticência quanto a possibilidade de se discutir a própria execução senão através dos embargos. Até certo ponto não é de causar espécie quando se sabe que os juristas nem sempre são muito abertos a novidades, principalmente no que diz respeito a conceitos já arraigados que, com o tempo, transformaram-se em cláusulas pétreas, senão vejamos o que diz um dos processualistas mais lidos no país: "É verdade que ao devedor é lícito resistir a pretensão executiva do credor. Mas, para tanto; terá que se valer dos embargos do executado, onde, fora da execução, se instalará o contraditório. Assim, mesmo quando o devedor procura impugnar a pretensão do credor e cria um contraditório em torno dela, a discussão se passa no processo dos embargos, e não no de execução, em face do qual o primeiro é um processo incidente" (36).

ALCIDES LIMA é outro renomado doutrinador que vê na exceção de pré-executividade uma forma do devedor, através de inúmeras artimanhas, contrapor-se ao credor, inviabilizando a penhora e próprio processo executivo.

Contudo, é através de MARCELO GUERRA que a oposição à tese da pré-executividade encontra-se melhor sistematizada. De forma ímpar, este processualista esclarece que, antes mais nada, é preciso distinguir os vícios apreciáveis sem necessidade de dilação probatória daqueles que necessitam de instrução, o que, segundo o jurista, não fizeram os defensores da tese, até então.

Aduz, com a maestria que lhe é peculiar, existir um tipo de vício que pode ser apreciado e apurado com base no próprio material que instruiu a inicial da execução, quando, p. ex. o credor instruir a inicial com um título que não se enquadra em nenhuma das hipótese dos arts. 584 e 585 do CPC. Por outro lado, existe um outro tipo de vício que somente é possível se constatar através de dilação probatória, como, p. ex. o devedor que alega a falsidade da assinatura aposta no título (37).

Não resta dúvida que somente quando configurado o primeiro tipo de vício é possível o ajuizamento de exceção de pré-executividade, até porque não se está querendo, através desta exceção, transformar o processo de execução num processo de cognição, pesado e sujeito a inúmeras delongas. Neste ponto, portanto, concordo com MARCELO GUERRA, contudo não aceito que, nas matérias em que não há necessidade de instrução probatória, quando apenas uma análise mais detalhada do juiz permite antever os vícios ocultos da inicial, impeditivos do processo executivo, seja inviável a utilização da exceção de pré-executividade.

Defende o seu ponto de vista, o nobre Juiz do Trabalho, afirmando que, da mesma forma que no processo de conhecimento, poderá o juiz apreciar de ofício estes vícios, contudo, se alegado pela parte, necessário se faz a abertura de vista dos autos à parte contraria: "Na verdade, no processo de conhecimento, como se sabe, também o juiz pode, verificando a existência de vícios ou defeitos aptos a tornar nula a relação processual, indeferir a inicial, ou ainda extinguir a qualquer tempo, o processo, sem julgamento do mérito (CPC art. 267, § 3º). Deixando ele, no entanto, de indeferir por não ter reconhecido o vício, se e quando tal defeito vier a ser alegado pelo réu com a contestação, o juiz deve observar as normas do CPC, constantes nos arts. 327 e 328. Tais normas impõe que o juiz conceda ao autor o prazo de 10 dias para falar sobre a alegação do réu, facultando-lhe, inclusive, a apresentação de novos documentos (CPC, art. 327). Somente após tal providência poderá o juiz, se for realmente o caso, reconhecer a existência do alegado vício e extinguir o processo sem julgamento do mérito". (38)

Creio equivocado este posicionamento. O paralelo com o processo de conhecimento é necessário, entretanto, não se pode aqui, no processo de execução, aplicar-se, ipse liters o disposto naquele. A exceção de pré-executividade consagra e torna efetiva a possibilidade do contraditório dentro do processo de execução. A criação deste mecanismo de defesa para o executado, possuidor de razões mais que plausíveis de se opor à execução, não encontra paralelo na legislação positiva. Seu fundamento está, não no processo de conhecimento, nem nas normas infra-constitucionais, mas nos princípios anteriormente demonstrados. Daí porque argüido pelo devedor vício insanável na inicial do processo executivo, não seria o caso de se abrir vista ao credor para pronunciamento, já que não se está aqui a importar normas atinentes ao processo de conhecimento, e sim, buscar através dos princípios, como o do contraditório, o da equidade e do acesso à justiça, a melhor interpretação para a sistema (transdogmática), suprindo suas lacunas, integrando-o, na busca de uma justiça social.

O jurista ao interpretar as regras normativadas deve sempre levar em consideração os anseios da comunidade, possibilitando a aplicação de princípios que muitas vezes estão às mãos, mas que por medo de ousar são relegados a um plano secundário. O intérprete da lei deve ousar, para não ser seu escravo e este é, talvez, o magistério que nos quis passar o nobre Juiz VIRGÍLIO FERNANDES DE MACEDO JÚNIOR, em artigo publicado, ao citar também JUAREZ FREITAS, com sua interpretação sistemática: "Não sem razão, pelo menos no Brasil, avultam valiosas as contribuições reflexivas que se prestam a codificar diretrizes para uma adequada interpretação jurídica, bastando citar, por exemplo, as propostas de JUAREZ FREITAS, um dos propugnadores da interpretação sistemática jurídica, quando declara que ‘o intérprete jurídico deve fazer as vezes de catalisador dos melhores princípios e valores de uma sociedade num dado momento histórico. Orientado por uma adequada visão sistemática há de prevenir as antinomias axiológicas, mantendo-se atento à emergência das funções específicas e contemporâneas no escopo de oferecer nos limites do sistema vigente, as soluções mais compatíveis, sem excluir ou usurpar o papel do legislador. Deve assumir sua crença no direito de um modo não ingênuo, mas seguro de que o sistema jurídico é o melhor caminho para uma convivência ordenada e efetivamente superior e eqüitativa. Ainda que perceba que os problemas, não raro, estejam no sistema – mais do que nos seus exegetas ou aplicadores – há de ter como irrefutável o caráter constitutivo que possuir a sua interpretação sentindo-se relevante para a sua melhor ou pior concretização. Nesse sentido precisa ser menos passivo do que o exegeta preso a paradigma tradicionais que se pretendem impor unilateral e despoticamente ao julgador" (39)

Em obra que reputo de dimensão até então pouco vista o jurista e professor da PUC/RS, citado anteriormente, JUAREZ PREITAS, ao sustentar seus argumentos defendendo a inconstitucionalidade das leis injustas, nos ensina que o juiz deve ir além do direito positivo, assumindo o poder de interpretar dialeticamente, consciente de que a legitimidade de um norma se dá pelo seu grau de justiça e não pelo fato de ter sido legislada. Vejamos; "Como cidadão, não deve o juiz, no ato de julgar, perder a consciência de que, também aí, goza de livre atuação política, cônscio de que novas formas político-jurícas devem surgir da interpretação legal, para que o governo das leis não vire ditadura das leis, com sua arbitrariedade seletiva que as faz ineficazes contra determinados grupos, usurpando a noção da lei como processo de democracia mesma, quiçá por ainda prevalecer a idéia jurídico-filosófica de homem hobbesiano como apolítico e associal. O juiz dialético não deve contribuir à robustez de tal concepção, que entre outras conseqüências deletérias acarreta a subordinação do político ao econômico e a implantação de uma cena pública onde a sociedade não consegue identificar-se consigo mesma, no afã de encontrar novas formas de fazer e realizar a representatividade política" (40)

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Sempre atento a efetivação da justiça, buscando dar ao Direito a sua devida vivificação, entendo perfeitamente possível a utilização da exceção de pré-executividade para se atacar a execução antes e independentemente dos embargos, notadamente quando se alega a inexistência de pressupostos processuais necessários à constituição e desenvolvimento regular do processo ou das condições da ação, ou mesmo pela presença de qualquer outro vício que macule a relação processual instaurada no processo de execução e que, possa ser apreciada e julgada pelo juiz sem a necessidade de dilação probatória.

NOTAS

1. Em que pese atualmente a doutrina dominante entender que a ação corresponde a um direito subjetivo, público, autônomo e instrumental, nem sempre, ao longo da história do direito processual, a conceituação do direito de ação se deu neste moldes. Desde o direito romano até o século passado a ação seria, segundo a definição de CELSO, o direito de pedir em juízo o que nos é devido (ius quod sis debeatur in iudicio persequendi), não se fazendo qualquer distinção entre ação e direito subjetivo material. Foi somente após polêmica travada entre WINDSCHEID e MUTHER, romanistas do século passado, que se passou a ter uma nova visão da ação. MUTHER afirmava que direito lesado e ação teriam características totalmente distintas e que desta última emergiam dois outros direitos públicos: a) o direito do ofendido contra o estado em obter deste tutela jurídica correspondente e b) direito do próprio Estado contra o autor da lesão no intuito de eliminá-la. A partir destas idéias correntes se formaram por toda Europa, sobressaindo-se duas: uma que tinha o direito de ação como autônomo e concreto e outra que o tinha como autônomo e abstrato. Aquela, que teve entre seus defensores o jurista alemão WACH, apesar de conceituar a ação como direito autônomo, distinto, pois, do direito subjetivo material, condicionava a sua existência a uma sentença de mérito favorável já que entendia que somente existiria ação quando houvesse o próprio direito material a tutelar. Filia-se, ainda, a esta corrente, embora, dando-lhe nota pessoal, inserindo o direito de ação na categoria dos direitos potestativos, o mestre CHIOVENDA, ao expor na famosa preleção bolonhesa de 1903, o conceito de ação como poder jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei. Quanto à ação como direito abstrato, esta independe da existência do direito material, sendo a mesma dirigida ao Estado, que é o sujeito passivo de tal direito. Outras teorias tentaram também conceituar a ação, dando-lhe características diversas, como a defendida por LIEBMAN que via o direito como um poder.
2. Corolário do próprio conceito de Estado, em sua face substitutiva
3. É bom que se ressalte que não se está com isso querendo condicionar o direito de ação ao direito subjetivo material, nem tampouco ressuscitar a teoria da ação como direito subjetivo concreto. O que se quer evitar é exatamente uma demanda temerária.
4. Em obra de repercussão nacional, ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA e outros, chegam a afirmar: " Alguns processualistas vislumbram na exceção uma verdadeira ação autônoma, tendente a uma sentença declaratória negativa, que declare a inexistência da relação jurídica afirmada pelo autor: o juiz se encontraria não apenas diante do pedido do autor, mas ao mesmo tempo diante do contraposto pedido do réu. Argumentam com o fato de que o autor não pode desistir do pedido, após a contestação, salvo anuência do réu. Mas a circunstância pode ser explicada facilmente, porque as partes sujeitam-se ao princípio da igualdade no processo e uma dela, só, não pode ditar a extinção deste – que é bilateral por natureza – nem anular o impulso oficial". (Cf. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido R.. Teoria Geral do Processo. 9ª ed. 2ª Tiragem. São Paulo. Malheiros, 1993. p. 230)
5. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido R. op.cit. p.265
6. Convém lembrar que o contraditório presente nos embargos, como ação autônoma, encontra-se situado fora da ação executiva.
7. BOBBIO, talvez o grande jurista vivo deste fim de século, procura dar ênfase à perspectiva do direito como ordenamento, seguindo, com pequenas divergências, o que já havia sido iniciado pelos teóricos da Instituição, como o culto SANTI ROMANO, em sua obra O Ordenamento Jurídico (1917). Em sua palavras, BOBBIO, nos adverte: "que não foi possível dar uma definição do Direito do ponto de vista da norma jurídica, considerada isoladamente, mas tivemos de alargar nosso horizonte para a consideração do modo pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que devem exercê-las e a sua execução. Essa organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico. Significa, portanto, que uma definição satisfatória do direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico." (BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 9ª ed. Brasília. UNB, 1997. p. 22). Mais adiante, nesta mesma obra, o mestre italiano adverte, para os menos avisados, que sua teoria, procura fazer exatamente uma revolução copernicana no modo de ver o ordenamento jurídico, sendo este o fundamento de validade para a norma jurídica, e não o contrário como até então se tinha feito: "enquanto pela teoria tradicional um ordenamento se compõe de normas jurídicas, na nova perspectiva normas jurídicas são aquelas que venham a fazer parte de um ordenamento jurídico. Em outros termos, não existem ordenamentos jurídicos porque há normas jurídicas, mas existem normas jurídicas porque há ordenamentos jurídicos distintos dos ordenamentos não jurídicos. O termo ‘direito’, na mais comum acepção de Direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma" (p. 30-31)
8. Ao se reportar aos princípios gerais do Direito, o mestre ARNALDO VASCONCELOS, nos dá a dimensão desta passagem: "A teorização dos princípios gerais de Direito esteve historicamente a cargo dos jusnaturalistas, que os assimilaram ao Direito Natural, até que os juspositivistas, forçados por razões de ordem lógico-formal, imprescindíveis à afirmação do próprio Direito positivo, passaram a admiti-los. Mas, nunca como representação de superiores verdades metafísicas, eternas e imutáveis, conforme predicado pela corrente oposta" (VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurídica. 2ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 1986. p.286.
9. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 18ª Edição. São Paulo. Saraiva, 1991. p. 300
10. Revela-nos NELSON NERY JÚNIOR, em obra de grande envergadura, que o princípio do due process of law sofreu grande alargamento no seu âmbito de abrangência, de sorte a permitir uma interpretação bastante elástica. Hoje há um sentido mais genérico e se caracteriza de forma bipartida em substantive due process e procedural due process. Se manifesta, assim, tanto na esfera do direito substantivo, quanto do direito processual (Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997, p. 33-38, passim.
11. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte. LÊ, 1990. p.19.
12. Hoje já se fala da participação do juiz como elemento do contraditório, numa visão ativista do juiz. Sobre o assunto v. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo n. 16, esp. P. 132
13. Neste tocante, NELSON NERY faz uma ressalva : "Relativamente aos procedimentos de jurisdição voluntária, é preciso que se tenha em conta que não se trata de observar o contraditório em seu aspecto técnico processual, de dar aos litigantes igualdade de chances, porque não existem partes em sentido técnico nesses procedimentos, aliado ao fato de que o princípio inquisitório é que preside os princípios de jurisdição voluntária, podendo o juiz decidir até por equidade (arts. 1.107 e 1.1.109, do CPC) (cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit. p. 132)
14. NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit, p. 133
15. GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada. Controle de admissibilidade. 2ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1995. p.27
16. ibid p. 28.
17. DINAMARCO, Cândido Rangel.Execução Civil. 4ª ed. São Paulo. Malheiros, 1994. p.169.
18. ibid. p. 164
19. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução, 17ª ed. São Paulo. Leud, [s.d.] p. 354
20. GERRA, Marcelo Lima, op. cit. p. 69
21. IBID
22. Hoje a teoria mais aceita pelos processualistas é a de que a relação processual teria uma forma angular, em que os direitos e deveres processuais das partes estariam voltados para o juiz, superando, assim, a imagem triangular da Teoria de WACH. Esta relação angular não se forma em um só ato, pelo contrário há uma gradação desde a propositura da ação, com o despacho da petição inicial ou sua simples distribuição (CPC, art. 263) até a citação válida do réu, quando, então, forma-se o actus trium personarum, estando completa a relação processual.
23. Quanto à natureza do despacho liminar cf. MOREIRA, José Carlos Barbosa.O Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro. Forense, [s.d.]. p.28-32, passim.
24. O saneamento do processo de conhecimento se dá hoje, após a reforma processual de 1994 (Lei N.º 9.951, de 13.12.94), principalmente, na audiência preliminar prevista no reformado art. 331 do CPC, apesar de já, desde o despacho inicial, o juiz se encontrar saneando o processo.
25. Veremos mais adiante que, apesar de poder ser feito de ofício pelo magistrado, muitas vezes, diante da realidade em que se encontra inserido, torna-se difícil para o magistrado apontar tais irregularidades antes do julgamento dos embargos.
26. GUERRA, Marcelo Lima, op. cit. p. 146-7
27. DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit. p. 448.
28. Ibid., p. 171
29. CARVALHO, Amilton Bueno. Magistratura e Direito Alternativo, 2ª ed. Rio de Janeiro. Luam, 1996, p. 95-6.
30. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Processo de Execução e Assuntos Afins. Sobre a Objeção de Pré-executividade. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo. 1998, p. 410
31. BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de Pré-executividade, Revista de Processo, nº 55, julho/setembro, p.67.
32. GUERRA, Marcelo Lima. op. cit. p. 150.
33. BOJUNGA, Luís Edmundo Appel, op. cit. p.63
34. MARTINS, Jonair. Exceção de Pré-executividade. http// www. jus.com.br. Ano II, nº 26, 1º de Setembro de 1998.
35. Tribunal de Alçada Do Estado do Rio Grande do Sul, 4ª Câm. Cível, 1988. Apud CELSO NETO, João. Exceção de Pré-executividade, http// www. jus.com.br. Ano II., nº 26, 1º de Setembro de 1998.
36. THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit. p. 12
37. GUERRA, Marcelo Lima. op. cit. p. 153-4
38. ibid. p. 154
39. MACEDO JÚNIOR, Virgílio Fernandes. Revista da Escola da Magistratura. Hermenêutica Jurídica – Uma abordagem. Ano II, n. 2. Natal. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Norte, 1997. P. 53
40. FREITAS, Juarez. A Substancial Inconstitucionalidade da Lei Injusta. Petrópolis. Vozes, 1989, p.80

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