1. Conceito
Constitui o instituto da exceção de pré-executividade na possibilidade de apresentação de defesa em processo de execução onde se ataca o direito de ação de execução, ou mesmo embargos do devedor onde se resiste ao direito carregado na ação, sem que tenha havido constrição judicial.
2. Fundamentos
O fundamento principal que ampara a "oposição pré-processual" dentre outros é a nulidade do processo executivo.
A propósito, configuradas quaisquer das hipóteses previstas no art. 618, combinados com os artigos 586, 652, 736 e 737 da legislação ordinária brasileira que autorizam a via estreita da exceção de pré-executividade, possível é a suscitação de qualquer matéria em oposição a execução interposta, sem que para tanto seja ofertada a necessária ação de embargos do devedor.
Da combinação dos permissivos processuais acima codificados, esboça-se nos nossos Tribunais a possibilidade, em casos específicos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na execução através de argüição de nulidade da execução, agravo de instrumento e mandado de segurança, mesmo sem estar seguro o juízo.
Assim, a interposição da chamada "exceção de pré-executividade", dispensa a segurança do juízo, podendo ser dirigida em simples petição, e decidida de plano pelo magistrado de piso ao reconhecer nulidade absoluta e insanável no processo de execução, declarando a inexistência da prova pré-constituída do título executivo, que é condição da execução.
Os pressupostos estritamente formais, aparentes do título, podem ser examinados no limiar da ação, sem necessidade de aguardarem-se a penhora e os embargos do executado.
Na verdade, ocorrendo nulidade do título não sentencial objeto da execução por ausência de liquidez, certeza e exigibilidade, tal fato pode e deve ser argüído tanto pela parte executada como ex-offício pelo Juiz.
Portanto, a exceção de pré-executividade se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título. Por igual, quando evidenciado a ilegitimidade do exeqüente, por ser outro que não o titular do crédito executado, impõe-se a procedência da exceção de pré-executividade.
3. Casos mais freqüentes de sua aplicabilidade.
Dentre outros casos, a segurança do juízo não pode ser imposta nos casos em que o título em execução não se reveste das características de título executivo, porque, destarte, a própria execução estaria sendo ajuizada com abuso de direito por parte do credor, utilizando uma via processual que a lei, em tese, lhe não concede.
Uma outra hipótese é aquela em que o executado, pobre, não dispõe de bens para oferecer à penhora, não sendo possível, dentro do sistema jurídico constitucional brasileiro, em que se assegura o pleno contraditório, limitá-lo, desta maneira, contra pessoas economicamente carentes.
No caso, poder-se-ia dizer que, em não havendo bens a penhorar, não haverá a execução propriamente dita. Não é bem assim.
Neste caso específico, a execução ficará suspensa na falta de bens penhoráveis, mas o nome do executado permaneceria nos registros forenses como uma verdadeira mancha a enodar-lhe o crédito, sem que possa ele apresentar a defesa de que, talvez, até já tenha pago o título ou de que realmente nada deva.
Ora, sendo o Brasil uma coletividade liberal, conforme se vê do disposto do artigo 5º. do Estatuto da Nacionalidade, com 77 incisos, a qual, seguramente oferece o mais amplo elenco de direito e garantias fundamentais, não se justifica tal posição. Assim, a lex legum tem traços liberais nítidos apesar das incursões dos Constituintes pela área do socialismo científico.
Ademais, a interpretação literal é a pior forma de interpretação, não podendo ser tolerada em um regime democrático que assegura as mais amplas garantias aos cidadãos. Incabível, em nossos tempos, o ultrapassado fetichismo legal. A lei deve ser imposta quando e como o interesse da sociedade exige, e nunca ao arrepio do bem-estar geral.
No mesmo passo, pode ser apresentado defesa na própria execução, sem segurança do juízo, no caso de falta de condição da ação, dos pressupostos processuais, título sem assinatura do devedor, vencimento antecipado de dívida e mesmo a incompetência absoluta.
Da mesma forma, inocorre a exigência de segurança do juízo, na obrigação de fazer, seja de meio ou resultado e não fazer, porque o bem ou a obra depende do comportamento, ou atividade dele, aparecendo imediatamente por conseqüência do fazer. Só após feita é que deve ser entregue. Mas, o de que se cuida, por ocasião da execução, é o fazer e não a coisa.
Além dos multireferidos exemplos, também inocorre a exigência de segurança do juízo, no caso de entrega da coisa ao credor por força de mandado de imissão de posse ou busca e apreensão, quando a coisa não tenha sido depositada. Ainda há a possibilidade de embargos sem segurança do juízo, quando se trate de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, visto que os bens públicos são impenhoráveis, não se havendo de prover penhora como pressuposto de admissibilidade dos embargos que a Fazenda haja de opor.
O mesmo ocorre quando houver prova inconcussa de pagamento do valor objeto de execução, sendo o mesmo caso de inocorrer exigência de constrição de bens do devedor
A propósito, coisa essencialmente viva, o Direito ultrapassa os limites interpretativos que vão se tornando tradicionalmente, para, atualizando o conteúdo da Lei, buscar no domínio da axiologia o seu sentido finalístico, através de encadeamentos visualizadores do que seja justo e legal.
Daí porque, sendo o Direito antes de tudo, um imperativo de ordem que se exprime pela integralidade do ordenamento legal existente, gerador de segurança nas relações sócio-jurídicas e determinante em última instância, da própria sobrevivência do Estado, compatível se torna a tese da exceção da pré-executividade com o ordenamento jurídico existente.
Ademais, o excesso de formalismo (exigência de penhora mesmo em caso de nulidade do título não sentencial) para apresentação de defesa, quando fala mais alto, retarda a prestação jurisdicional. O importante mesmo é que o ato alcança a sua finalidade, conforme o princípio da instrumentalidade das formas adotadas pela legislação processual civil brasileira: "Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencherem a finalidade essencial."(CPC, 154)
Outrossim, seguir ao pé da letra não leva necessariamente à justiça; os juizes deveriam sempre ir além dos requisitos da norma, buscando seu julgamento no espírito da lei.
Portanto, se o executado quiser evitar a penhora, com base na ausência e na nulidade de título, poderá ofertar essas alegações independentemente de oposição de embargos, mediante simples defesa na própria execução, ou até mesmo via embargos, sem obrigatoriedade de constrição, pois se trata de matérias de ordem pública, isto é, de uma das condições da ação.
4. Doutrina.
A doutrina ao longo dos anos vem se solidificando, recebendo, inclusive, adesões de grandes nomes na defesa da possibilidade de apresentação de defesa e embargos do devedor sem constrição judicial.
De fato, é perfeitamente possível e previsível a defesa e argüição de nulidade de execução por vício fundamental nos próprios autos da execução, ex-vi dos artigos 267, $ 3o., 585, II; 586; 618, I; 267, VI; 586, II do CPC.
Senão, vejamos:
Sobre o tema, leciona Theodoro Júnior:
"A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo o momento, o Juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex offício.
Não é preciso, portanto, que o devedor se utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução."("Processo de Execução", 14ª ed., 1990, pág. 202.)
E a essa orientação se somam, dentre outros, Mendonça Lima, que a propósito, adverte:
"Os incisos I e II, configuram casos de "condições da execução", em paridade com as "condições da ação". A infringência de qualquer deles torna o credor parte ilegítima para mover a ação, porque ele não será titular da prestação executiva. Pelo sistema do código, o Juiz deverá indeferir o pedido de execução extingüindo o processo "sem julgamento do mérito". (art. 267, VI)."("Comentários ao Código de Processo Civil", Forense, vol. VI - tomo II, pág. 659.)
Ainda sobre o assunto, assinala Alcides Mendonça Lima:
"A execução nula é um mal para o devedor, porque o perturba inutilmente, embora sem vantagem final para o credor, no momento em que a nulidade for declarada. Se viciadamente movida, pode prejudicar o devedor, moral e economicamente, em seus negócios, inclusive sujeitando-o ao ônus de ter de embargar, se o Juiz, ex-offício, não houver trancado o processo, indeferindo o pedido."("Comentários ao Código de Processo Civil" , T. II, VI/661, Forense, 1974, n.º 1.485.)
Como uma luva, aplica-se ao caso, o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior:
"Propor execução sem base no conteúdo do título é o mesmo que propô-la sem título. A inicial é inepta e deve ser liminarmente indeferida. Se isso não for feito, o processo estará nulo."("Processo de Execução", Ed. Universitária de Direito, 1990, p.200.)
Em nota a esse dispositivo (CPC, 618,I), Theotônio Negrão, apoiado na jurisprudência, acentua que:
"A nulidade da execução pode ser argüída a todo o tempo; sua argüição não requer segurança do juízo (v. art. 737, nota 4), não exige a apresentação de embargos à execução (RT 511/221, 596/146, JTA 53/37, 95/128, 107/230, RJTAMG 18/111). Deve ser decretado de ofício (JTA 97/278)".
Comentando o artigo 618, Pontes de Miranda ensina que:
"O título executivo, quer judicial quer extrajudicial, tem de ser certo (existir e não ser nulo), de ser líquido e de ser exigível. Se o título executivo, que teria de consistir em sentença, sentença não é, não se pode propor, com ele, ação executiva."("Comentários ao Código de Processo Civil", Tomo X, RJ, Forense, 1976, p. 27)
José da Silva Pacheco é contundente:
"... Entretanto, se a sentença exeqüenda for inexistente ou viciada de nulidade insanável "ipso jure", claro é que tal nulidade não só pode ser alegada em embargos, como, antes disso, em simples defesa, antes do cumprimento do mandado executivo."("Tratado das Execuções, Processo de Execução", V. I, Saraiva, SP, 1975, p. 598)
José Antônio de Castro a respeito professa:
"Mesmo se a inicial da execução, merecedora de indeferimento, foi recebida e prosseguiu, poderá o juiz, de ofício, decretar a nulidade posteriormente, pois não há preclusão. A nulidade (art. 618, I a III) prepondera sobre qualquer instituto jurídico. Em conseqüência, desnecessário os embargos."("Execução no Código de Processo Civil", 3ª. ed. Saraiva, p. 201.)
Anota HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
"Para ter acesso ao processo de execução, não basta a exibição de um documento que tenha a forma de título executivo (uma escritura pública, por exemplo). É indispensável, ainda, que o referido título revele a existência de um crédito líquido, certo e exigível.(art. 586.)
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, in O NOVO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO, 6.ª ed., pág. 272, escreve:
"Toca ao órgão judicial examinar a petição inicial de execução, em atividade de controle análogo à exercida no processo de conhecimento. Verificando que ela está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis, determinará que o credor a corrija, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida (art. 616). Também a indeferirá em qualquer das hipóteses do art. 295 aplicáveis ao processo executivo".
À sua vez, o eminente Desembargador GALENO LACERDA, após proferir o entendimento de PONTES DE MIRANDA, segundo o qual "pode o executado opor-se, legitimamente, à executória, com exceções de pré-executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida já executiva", ensina, com a clareza e precisão que lhe são peculiares, in verbis:
"Esta distinção, aliás, transparece nítida da doutrina, entre pressupostos processuais, condições da ação e mérito.
Como ação que é, a executória há de atender, também, aos requisitos genéricos que condicionam a legitimidade da relação processual e aos específicos que lhe são próprios, entre eles, a liquidez, certeza e exigibilidade do título.
Impõe-se, portanto, distinguir: quando o executado impugnar esses pressupostos e condições, com argumentos fundados e idôneos, deverá o Juiz admitir-lhe a defesa porque logicamente anterior à penhora, sem a segurança desta. Caso contrário, cairíamos no impasse da denegação de justiça e no possível triunfo do dolo, da fraude e da má-fé, com o Juiz a tudo assistindo impotente e inerme. Ora, o código lhe impõe, no art. 125, III, que previna ou reprima qualquer ato contrário à dignidade da Justiça, e, no art. 129, que obste a fraude, como imperativo elementar da própria autoridade"(Apud "EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL E SEGURANÇA DO JUÍZO", in "AJURIS", vol. 23, p.p. 13/14).
Daí porque os renomados Galeno de Lacerda, Pontes de Miranda e Araken de Assis, sob os nomes de "oposição pré-processual" ou "exceção de pré-executividade", sempre sustentaram a possibilidade de o executado defender-se antes da consumação da penhora, limitando o emprego desse mecanismo às hipóteses de constatação, a olho nu, do requisito de executividade do título executido, como por exemplo, título sem assinatura do devedor, dentre outros casos.
Sem dúvida, tendo em vista que a execução inaugura-se com a agressão ao patrimônio do executado, devem cercar-se de cautelas tanto o exeqüente, ao distribuir a sua inicial, quanto o Poder Judiciário, ao admití-la e ordenar a citação e penhora.
É que a só distribuição de uma execução já emite carga negativa em desfavor do executado, visto que terá o seu nome lançado no rol de devedores relapsos.
Se se tratar de uma pessoa jurídica, o fato de figurar no pólo passivo de uma execução, tal reflexo poderá ser ainda maior, podendo inviabilizar até mesmo a marcha diária das suas atividades.
Portanto, se o pseudo credor pode, a seu crivo, ajuizar uma execução desfalcada de título líquido e certo, ao suposto devedor deve ser franqueado um instrumento jurídico adequado que impeça, a tempo e a hora, a continuidade dos efeitos dessa distribuição, inclusive, através da nulificação até mesmo do despacho inicial positivo, sem esquecer que até o procedimento penal pode ser trancado na sua tramitação.
A propósito, o jurista Vicente Greco Filho escreveu memorável monografia intitulada "Trancamento da ação civil", veiculada na saudosa coluna "Tribunais" outrora mantida na edição dominical do Jornal O Estado de S. Paulo.
5. Jurisprudência.
Como "summum jus, summa injuria", é de eqüidade que se apresentando o devedor munido de quitação evidente se lhe abra ensejo de opor-se à execução injusta, sem as vicissitudes da penhora, como há decisões para os casos excepcionais, cuja ementa abaixo comprova:
"EXECUÇÃO EMBARGOS DO DEVEDOR RECONHECIMENTO SEM PRÉVIA SEGURANÇA DO JUÍZO HIPÓTESE DE ADMISSIBILIDADE. É de provisão legal que não serão admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo pela penhora, na execução por quantia certa art. 737, inc. I, do CPC. Mas, se não há provas da constrição de bens do devedor por se ter extraviada a carta precatória com esse objetivo, é de ser acolhida a prova inconcussa de pagamento, promovida pelo executado e corroborada por informação da Coletoria Estadual." (1.º TA de São Paulo, em ADCOAS. Ano 1977, n.º 32, p. 501.)
No mesmo passo é a manifestação preponderante da jurisprudência, ex-vi das seguintes ementas:
"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGUIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, $ 3o.; 585, II; 586; 618, I DO CPC.
I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüí-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.
II - Recurso conhecido e provido."(Recurso Especial n.º 13.960 - SP, in R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, (4); 229-567, dezembro l992.)
No mesmo sentido e do mesmo Tribunal, verbis:
"PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO - TÍTULO IMPERFEITO - NULIDADE - DECLARAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS.
A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do estatuto processual civil, não requer a propositura de ação de embargos a execução, sendo resolvida incidentalmente. Recurso conhecido e provido."(REsp. n.º 3.079 - MG, Relator Eminente Ministro Cláudio Santos).
No julgamento do REsp. 3.264-PR, o STJ entendeu que:
"A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüída por simples petição, uma vez que suscetível de exame, ex offício pelo Juiz."(RT 671/187, Rel. Min. Eduardo Ribeiro.)
O Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo tem decidido reiteradamente, verbis:
"Ora, a execução, em qualquer de suas modalidades, além de submeter-se às normas gerais que regem o processo de conhecimento, invocáveis subsidiariamente (art. 586), fica subordinado, igualmente, a regra própria que podem ser especiais, se somente se referem em particular a uma delas."
Por outro lado, já teve oportunidade de decidir o extinto TFR, em acórdão do Ministro Moacir Catunda, verbatim:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR.
Tratando-se de execução aparelhada com base em título nulo, por falta dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, admitem-se embargos do devedor, antes de seguro o juízo, por penhora Código de Processo Civil artigos 737, 618, I e LEF, artigo 16, § 1º."
Do corpo da decisão acima apontada merece destaque a seguinte passagem:
"O tradicional princípio de direito processual, de que não se admitem embargos do devedor antes de seguro o juízo pela penhora (Código de Processo Civil art. 737, LEF, art. 16, § 1º) admite temperamentos em caso de nulidade da execução ajuizada com apoio em título executivo inexigível, ilíquido e não certo."(RTFR 122/133).
O mesmo Tribunal ao apreciar incidente de uniformização de jurisprudência, no AI n.º 41.165-SP, ratificou o entendimento acima adotado, cujo teor da ementa é o seguinte:
"Independentemente da oposição de embargos do devedor, o executado pode também exercer defesa na própria execução, no que diz com matéria estranha ao objeto daqueles (CPC, art. 471), a fim de pugnar para que a mesma se contenha em seus limites legais, de modo a não causar dano desnecessário."
No mesmo passo vem decidindo o 2.º Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, vazado nos seguintes termos:
"Ora, a execução, em qualquer de suas modalidades, além de submeter-se às normas gerais que regem o processo de conhecimento, invocáveis subsidiariamente (art. 586), fica subordinada, igualmente, a regras próprias que podem ser especiais, se somente se referem em particular a uma delas. Daí afirmar Alcides de Mendonça Lima, em seus "Comentários ao Código de Processo Civil", Forense, n.º 1.481, que os n.ºs I e III (do art. 618 do CPC) configuram caso de condições de execução em paridade com as condições da ação. A infringência de qualquer deles torna o credor parte ilegítima para mover a ação porque ele não será titular da pretensão executiva.
E prossegue a acertada decisão:
"Pode pois a parte alegar a nulidade da execução, independentemente de embargos do devedor, como pode, e na verdade deve, o juízo, conhecer da inexistência dessas condições a gerar nulidade, de ofício. Primoroso, nesse sentido, a lição de José Alberto dos Reis, ao examinar o Código Civil português, em tudo e por tudo semelhante ao nosso. À p. 190, de seu Processo de Execução (vol. 1º, 2º. Ed. Coimbra, 1959) entende que entre os casos nos quais o juiz pode e deve indeferir in limine a petição inicial do exeqüente (p.191), figura-a de inexeqüibilidade do título, adiantando o caso nítido de inexeqüibilidade do título é o de se promover a execução com base num documento que não tenha eficácia executiva, isto é, não reúna os requisitos formais e substanciais exigidos pela lei para ser considerado título executivo.
Digno de ênfase, não só pela sua primazia como pela profundidade como enfrentaram o cerebrino ponto, o v. aresto seguinte:
"O título executório é o pressuposto ou condição geral de qualquer execução e, pois, da execução forçada: nulla executio sine titulo. Como anota CHIOVENDA, "se um título executório não se afigura existente, o ato executivo tem de ser por ele (órgão executivo) recusado, como se recusa a sentença favorável, se a ação falta" (op. Cit., pág. 310). Assim, sendo próprio título executivo exibido resultar, de forma clara, a um exame superficial do juiz, de que lhe falta um requisito exigido por lei como pressuposto de sua validade ou existência, ou de sua executoriedade, o juiz, na lição de PONTES DE MIRANDA (in Comentários do CPC, 1076, Tomo IX, p. 220), ao despachar a inicial, deve indeferí-la, liminarmente, pois lhe cabe o dever de exame. Qual anota CHIOVENDA, acerca da ação de execução, existirá sempre alguma "dose de cognição". Ora, na espécie, a recorrida, desde logo, invocou o vencimento antecipado dos títulos como que instruiu a ação, certo não estavam eles ainda vencidos. Não possuíam os títulos, sequer um deles, requisito essencial à sua executoriedade, eis que a obrigação do devedor não vencera, qual fluía da data do vencimento nas cártulas. A credora, entretanto, buscou afirmar-se na alegação de um "vencimento antecipado" do débito, invocando inadimplemento das devedoras, quando a obrigação constante de "protocolo" com confissão de dívida, dado que se recusaram a entregar, na expressão da inicial, sua produção da safra de 1980/1981, à Cooperativa, para efeito de comercialização em comum. Essa causa de vencimento antecipado, entretanto, estava pendente de controvérsia em juízo próprio. Daí não caber admitir, como revestidos de executividade, os títulos extrajudiciais, objeto de execução."( In JSTF-Lex 90/69-96, prolatado pela C. 1.ª Turma do Pretório Excelso ao apreciar o RE 100.397.9-SP, dando-lhe provimento para julgar extinta a execução, sem a realização da penhora, reformando o v. aresto recorrido, que houvera ordenado o seguimento da execução por valor reduzido, tendo ficado vencido o eminente Min. Soares Muñoz e com votos vencedores dos ínsignes Mins. Oscar Corrêa (relator para o acórdão), Néri da Silveira e Rafael Mayer.
6. Considerações finais.
Portanto, não pode o executado, nos casos acima abordados, dentre outros, ser constrangido pela penhora em bens de seu patrimônio quando inexiste o título executivo a ser exigido, ou mesmo ficar impossibilitado de apresentar defesa na própria execução ou mesmo embargos do devedor, também sem constrição judicial, pois tais proibições afrontam os dispostos nos incisos XXXV e LV ( garante a resposta a toda acusação e a integralidade da defesa no processo penal, no processo civil (contencioso ou não) e no administrativo) do Estatuto da Nacionalidade em vigor.
Ademais, a possibilidade da reparação do dano não inibe nem poderia inibir a iniciativa do devedor de evitar a ocorrência daquele mesmo dano. Não se pode interpretar uma norma de forma que a solução apontada seja incompatível com o ordenamento jurídico como um todo, sem esquecer que todo processo é para oferecer segurança e estabilidade às partes, não se podendo convalidar uma execução onde estão ausentes os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade que devem estar presentes em todo título não-sentencial, destinados à proteção jurídica do devedor.
Por derradeiro, infere-se que o despacho inaugural ordinatório de citação numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora, desde que ausentes quaisquer dos requisitos enunciados no art. 586 do CPC, que são as condições da execução forçada, podendo, inclusive, ensejar pedido de argüição de nulidade, seguido de agravo de instrumento e mandado de segurança, visando a trancar, de pronto, o feito civil.
