4. A DISCUSSÃO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
A insurgência sobre a inconstitucionalidade formal em verdade não recai sobre a lei n. 9.614/98, pois não há mácula em seu trâmite legislativo, mas sim sobre sua regulamentação consubstanciada, como visto em diversos decretos presidenciais, o que retiraria a legitimidade da regulamentação, permanecendo a lei em debate impossibilitada de aplicação.
O principal expoente na corrente que advoga a inconstitucionalidade da regulamentação pelo decreto é Jorge César de Assis, que assim se posiciona desde antes da edição do decreto:
“(…) da forma como está proposta, a sujeição à medida de destruição da aeronave considerada hostil somente será possível, ex vis legis, após “esgotados os meios coercitivos legalmente previstos”, vale dizer aqueles que estiverem previstos em outra lei, lei formal, gerada a partir do processo legislativo referido no art. 59 e seguintes da Carta Magna, não podendo em hipótese alguma ser regulamentado por Decreto Presidencial, muito menos por Portaria da Autoridade Aeronáutica competente, como às vezes acontece.”[7]
Não obstante o brilhantismo do autor, neste estudo ousamos discordar.
O Decreto n. 5.144/04, assim como seus acrescidos, é decreto emanado pelo Presidente da República, com fundamento na previsão constitucional do art. 84, IV:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; [...]
Aponta Pedro Lenza que, na verdade, trata-se de “competência exclusiva, pois somente as dos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, é que poderão ser delegadas”[8].
“Preleciona o art. 84, IV, norma já clássica e tradicional em nosso ordenamento jurídico, de que compete privativamente ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis. A lei traz algo de novo ao ordenamento, inovando-o de forma originária (a lei é constitutiva de direito novo), já o regulamento (que é veiculado por decretos chamados de “decretos regulamentares”) não tem o condão de alterar o ordenamento. O mesmo, segundo a doutrina administrativista, fixa as regras destinadas a colocar em execução os princípios institucionais delimitados e estabelecidos na lei. Além disso, o regulamento também pode desenvolver os ditames previstos na lei (sejam os estabelecidos de forma explícita ou mesmo de forma implícita). Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello: o regulamento “é um ato geral e abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública”. Com isso, certo, também, é que ele tem por finalidade tornar uma determinada lei que necessita de regulamentação aplicável”.[9]
Marcelo Novelino ainda alerta que “o decreto regulamentar obriga diretamente os agentes públicos, mas não aos administrados que ficam submetidos às formalidades estabelecidas por eles. Para o particular, a obrigação decorre da lei; o modo de cumprir a obrigação decorre do regulamento”.[10] Se o meio coercitivo mais grave, que é o tiro contra a aeronave, está autorizado pela lei em sentido estrito, nada obsta que os meios coercitivos anteriores e mais brandos não o estejam.
À lei não é dado prever todas as hipóteses e variáveis que podem ocorrer no mundo dos fatos; por isso ela é geral e abstrata. Os Congressistas não possuem conhecimento de todas as áreas que demandam regulamentação legislativa. Tanto assim que, a despeito de algumas críticas doutrinárias, é crescente o número de leis em branco, cujos termos, para serem entendidos, demandam remeter a outros atos normativos; isso porque o mundo e suas relações sociais tornam-se diariamente mais complexos e especializados. O tema é comum em matéria penal, a última ratio, não havendo motivos para não ser também aceito nos demais ramos do direito.
Em razão disso é que a lei, estabelecendo regras gerais e abstratas, e visando à intervenção mínima, dispõe que, na estrutura de governo, um órgão mais especializado estabeleça os meandros do que a norma legal disciplina genericamente.
Assim, as normas técnicas advêm do Poder Executivo em colaboração com especialistas da Aeronáutica, que apontaram os elementos necessários para a formulação do decreto que regulamenta a lei.
A par disso, os meios coercitivos, que devem ser esgotados antes da medida extrema, podem ser previstos em decreto, não havendo que se falar em inconstitucionalidade formal.
5. A DISCUSSÃO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
5.1. Fundamentos pela inconstitucionalidade
Dentre os principais argumentos dos que apontam a inconstitucionalidade material do instituto encontram-se os seguintes: a proibição de pena capital em tempo de paz (art. 5º, XLVII, “a”, CF/88), e consequentemente a ofensa ao direito à vida (art. 5º caput CF/88), e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88); de outro viés, a ofensa aos princípios do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88), do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88), da proporcionalidade e ao Estado Democrático de Direito, uma vez que a aeronave é abatida com base na simples suspeita.
Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes afirmava que “a Lei do Abate é inconstitucional, por estar infringindo frontalmente dispositivos constitucionais, como o princípio do devido processo legal e a proibição da pena capital em tempo de paz. Garantias albergadas no rol das cláusulas pétreas. O autor ainda destaca o alerta feito por Zaffaroni, de casos de identificação errônea e execução de inocentes”[11].
Sobre o tema, Paulo Queiroz pontua que “a edição do decreto regulamentador evidenciou que a pena de morte, informalmente, sempre se fez presente entre todos nós, só que desta vez ganhou explicitamente apoio oficial, revelando que o direito democrático, além de ser violento, também é antidemocrático”.[12]
Walter Fanganiello Maierovitch faz a crítica de que “conquanto a legislação passe a falsa ideia de se estar abatendo aeronaves, a bem da verdade se estará matando as pessoas que as estiverem ocupando”.[13] E prossegue: “institucionalizando a pena de morte, afirmando, no que toca aos inocentes tripulantes, o uso da máxima calhorda de que a repressão ao narcotráfico são os fins para poder justificar os meios, a morte. Na verdade não passaria de militarização pura, imoderada e excessiva, em nome do enfrentamento à questão das drogas ilegais, culminando em execuções sumárias e decorrentes de suspeita”.[14]
É de se notar, no entanto, que grande parte dos artigos críticos ao tema foram produzidos logo após a edição da lei, sob o espanto de todos que, socorrendo-se de princípios constitucionais como os da vida e da proporcionalidade, posicionavam-se contra a lei, o que é compreensível, pois ainda não havia uma experiência brasileira sobre o chamado ‘tiro de abate’.
5.2 Fundamentos pela constitucionalidade
Não obstante a preocupação com os direitos e princípios caros ao Estado Democrático de Direito, como os elencados acima, tais temores não resistem a uma análise mais detida do tema.
Comecemos pelo direito à vida. Difícil tarefa é a definição de direito à vida, previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, em função do risco de ingressar-se no campo da metafísica, pois o indivíduo tem o direito a não ser morto pelo Estado, enquanto o Estado tem o dever não só de se abster de atentar contra a vida do indivíduo, como também de lhe assegurar uma vida digna.
Por outro lado, os direitos assegurados na Carta Magna são violados diuturnamente. Podemos citar o exemplo clássico – pessoas ainda vivem abaixo da linha da pobreza –, ou o do recentíssimo direito fundamental à felicidade. Nesse sentido, muito da realidade que vivemos seria inconstitucional.
No entanto, nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida, não obstante deva ser o mais protegido. Na colisão entre direitos fundamentais deve-se ponderar, segundo os princípios que implicam uma “exigência de justiça, de equidade ou alguma outra dimensão de moralidade” (Dworkin) e “admitem diferentes graus de concretização” (Alexy).
Se de um lado há o direito à vida, de outro a Carta Constitucional de 1988 prescreve, no rol dos princípios fundamentais, dentre vários, o da Soberania, presente no artigo 1°, inciso I, tida como fundamento e pedra basilar na ordem interna e internacional.
“O Estado não só tem a plena garantia de direito do uso da força, como também pode exercê-la de forma exclusiva em seu território. O controle exercido na transformação de uma aglomeração de indivíduos isolados e desprovidos de organização política é a descrição característica da modernidade política. Em sua análise, Hobbes considerou o controle do poder coativo nas mãos do Estado como algo primordial para a manutenção da ordem, da paz e da segurança coletiva. Tal concentração de força nas mãos do Estado fazia-se necessário como condição para a busca de paz e segurança, motivo pelo qual resultou na instituição da sociedade culminando na posterior abdicação do estado de natureza”.[15]
O poder que um país possui de exercer soberania sobre seu território e seu povo deve observar alguns limites internacionais. A Convenção de Chicago regula esse afrouxamento na soberania do Estado, ao permitir a passagem inocente de aeronaves. Contudo, a passagem inocente não se confunde com a passagem clandestina, que é a regulada pela lei em comento.
Assim, o interesse privado cede ao interesse público, mesmo este último sendo um direito fundamental, uma vez que não se pode gozar de um direito para cometer um ilícito.
Se o direito à vida e à dignidade humana, mesmo se preservado o máximo possível, não sofresse um juízo de ponderação com relação à soberania, à segurança, à repressão ao tráfico de drogas e ao crime organizado, estar-se-ia diante da dignidade da pessoa humana de forma unilateral, focada somente naquele que invade o espaço aéreo nacional, em detrimento de toda uma nação afetada pela conduta do invasor, fenômeno semelhante ao que se tem visto no âmbito do direito penal com o garantismo monocular.
“Não resta dúvida que os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana merecem especial peso na ponderação de valores; contudo, não pode haver prevalência absoluta, sob pena de se incorrer em uma ditadura da dignidade”.[16]
A conclusão pela constitucionalidade da lei e sua regulamentação foi externada por diversos estudiosos que se debruçaram sobre o tema.
Logo após a edição do decreto, o Promotor de Justiça Militar à época, Jorge César de Assis, formulou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade.[17]
A ação foi arquivada pelo Procurador-Geral da República, Cláudio Fonteles, sob o fundamento de que “a medida de destruição não guarda relação com a pena de morte. Aliás, sequer pode ser considerada uma penalidade, porquanto não se busca, com sua aplicação, a expiação por crime cometido. Em realidade constitui, essencialmente, medida de segurança, extrema e excepcional, que só reclama aplicação na hipótese de ineficácia das medidas coercitivas precedentes. É importante frisar que tal medida tem por objeto a preservação da segurança nacional e a defesa do espaço aéreo brasileiro”.[18]
Também não merecem prosperar os argumentos de que a ordem emanada de uma autoridade administrativa, apenas por mera suspeita e sem direito a um processo adequado, violariam os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
A ampla defesa deve ser entendida como asseguramento para que o réu possa trazer ao processo todos os elementos que permitam esclarecer a verdade, enquanto o contraditório seria a exteriorização da ampla defesa, ou seja, a condução dialética do processo.
Nos termos de José Moaceny Félix Rodrigues Filho:
“Não há, assim, malferimento ao devido processo legal e seus consectários (ampla defesa e contraditório), haja vista que o rito estatuído pelo Decreto em testilha se compatibiliza com a peculiaridade do contexto fático sui generis ora em análise, da mesma forma que não se trata de aplicação de pena de morte, mas, como explicamos, de um exercício regular de um direito que pode, indubitavelmente, derivar o indesejado resultado cruento”.[19]
Como já esclarecido sobre a comunicação entre o Estado brasileiro e a aeronave suspeita, antes da última fase de tiros incisivos o piloto foi devidamente advertido por todos os meios possíveis para não prosseguir com a prática suspeita, garantindo-se o devido processo, mas ao ignorar os avisos da autoridade, não pousando para inspeção da aeronave e avaliação da regularidade do voo, o agente abre mão de outros direitos, como o de sua defesa, tornando plausível e justificada a ação do Estado.
Andrew Fernandes Farias e Afonso Farias de Sousa, em análise esclarecedora, colocam uma pá de cal nos principais argumentos contrários à Lei do Abate. Pontuam eles o que segue.
“Primeiro: é de fundamental importância diferenciar a pena de morte do procedimento de Interceptação Aérea, previsto na Lei n º 9.614/98 e Decreto nº 5.144/ 04. Enquanto a pena de morte é uma sanção imposta pelo Estado para aquele que violou a legislação, o procedimento de interceptação aérea previsto na lei do abate é um meio coercitivo de que se vale o Estado, facultando sua utilização ao próprio interceptado; outrossim, na pena de morte, necessariamente, o condenado virá a óbito. Já na interceptação aérea, o interceptado não necessariamente terá sua integridade física atingida; na pena de morte o objetivo é matar o condenado; no tiro de destruição o objetivo é impedir o prosseguimento do vôo da aeronave hostil (malgrado o nome, “tiro de destruição”, a finalidade do referido procedimento não é a destruição da aeronave interceptada com a morte de seus integrantes, mas tão somente impedir manu militare o prosseguimento do vôo da aeronave hostil, como restou patente nos diversos procedimentos executados). Assim, pena de morte e tiro de destruição possuem naturezas diferentes, são aplicados de forma diferente, possuem objetivos diferentes e com sequências diferentes. Em suma: são institutos que não se confundem. Confundir pena de morte com tiro de destruição é incorrer em grave erro. A interceptação aérea prevista na Lei nº 9.614/98 e no Decreto nº 5.144/ 04 não se confunde com pena de morte.
Segundo: a Lei do Abate não atenta contra o Princípio da Presunção de Inocência. Data maxima venia, tal argumento incorre em grave equívoco. O patente vício da argumentação dos opositores à norma vigente reside no fato de que o tiro de destruição ocorre não por ser o agente presumidamente um infrator, mas porque, quando ele ignora e descumpre a ordem da autoridade aeronáutica, opondo-se à soberania pátria, é flagrantemente um infrator.
Terceiro: não há violação ao devido processo legal, haja vista que não se trata de processo ou de aplicação de pena. Ademais, acrescente-se que o agente militar está em exercício do poder de polícia.
Quarto: a dinâmica do tiro de destruição não atenta contra a defesa da paz, muito pelo contrário; caso não houvesse a norma, o Brasil se transformaria em um pseudo país de defesa da paz (art. 4°, VI, CF/88), quando em verdade tutelaria e alimentaria o caos e a transgressão – organizações criminosas – no momento em que, em vez de combatê- los em seu território, protege-os, concedendo seu grande espaço aéreo. Assim, a norma faz com que o Brasil seja um país que realmente defende a paz.
Quinto: como não existe, na via aérea, outro meio de impedir o prosseguimento de um vôo e uma aeronave senão com o tiro de destruição, esta medida, por óbvio, se revela uma medida proporcional: é adequada (atinge o fim proposto, impede o prosseguimento do vôo), necessária (é a única que consegue obstar o prosseguimento, sendo por conseguinte a menos gravosa), e é proporcional em sentido estrito (soberania nacional, integridade patrimonial da coletividade e periclitação da vida da coletividade preponderam sobre a efetiva integridade patrimonial da aeronave, ou periclitação da integridade física dos infratores)”.[20]
Fernando Gonçalves Coelho Junior aponta pragmaticamente que “o piloto da aeronave interceptada, quando deixa de atender aos comandas da autoridade aeronáutica e se mantém persistente na hostilidade, estará abrindo mão do seu direito de defesa. E lembra que, conforme a Convenção de Chicago, conhecida como Convenção sobre Aviação Civil Internacional, a referida passagem inofensiva versa sobre a desobrigação de prévia permissão para que as aeronaves civis, sejam elas de qualquer Estado signatário, possam cruzar o espaço aéreo uns dos outros, desde que observados os termos constantes da referida convenção. Este princípio não está sendo cerceado, pois muitos críticos confundem o significado de passagem inofensiva com o de passagem clandestina, esta última combatida pela Lei do Abate, pois é de inteira legitimidade do Estado a posse de mecanismos de controle de seu espaço aéreo”.[21]
O escalonamento das fases de identificação permite que a aeronave, mesmo estando sem um plano de voo e em uma rota suspeita, demonstre que se encontra em passagem inocente e não clandestina.
Irineu Eduardo Pimentel Saviotti, opinando sobre os que defendem a inconstitucionalidade, aduz que “alegam ser a medida excessiva, exacerbada ou imoderada, mas baseiam-se em alegações vagas e sem fundamentos sólidos, não usam nenhum método científico na análise e esquecem completamente as regras e princípios que regem a atividade interpretativa. Dessa forma, fundamentam suas conclusões em premissas falsas ou superficiais”.[22]
Há outro ponto, abordado com maestria pelo Procurador de Justiça Militar, Ricardo de Brito Albuquerque. Quanto à indagação a respeito dos limites da aplicação do tiro de destruição, o procurador alertou para a possibilidade de a aeronave, ao ser interceptada mudar, repentinamente a rota que estava seguindo e retornar ao país de origem.
“Nesse caso hipotético, a aeronave interceptadora não poderá abatê-la, ao contrário do que se parece deduzir quanto à interpretação literal dada à Lei do Tiro de Destruição. Pois a norma em questão, no que toca à aeronave, não se presta a simplesmente perseguir a sua destruição, a derrubada por si só, mas sim a impedir a entrada de entorpecentes e substâncias proibidas fomentadas pelo narcotráfico. Caso a aeronave hostil interceptada retorne a seu país de origem, estar-se-á atingindo o seu real objetivo, pois sua destruição como a única finalidade colide com a Lei, devendo dessa forma, se essa fosse a intenção da Lei, ser considerada ilegal”[23]
