REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Que significa “não conhecer” de um Recurso? Disponível em: <https://www.ablj.org.br/revistas/revista9/revista9%20%20JOS%C3%89%20CARLOS%20BARBOSA%20MOREIRA%20-%20Que%20significa%20%27n%C3%A3o%20conhecer%27%20de%20um%20Recurso.pdf> Acesso em: 31/03/2021.
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no direito tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, 2° vol. São Paulo: Saraiva, 1989-1991.
NOTAS
1 Embora “ônus” e “dever” sejam usados com o mesmo sentido, na linguagem jurídica: “dever” é obrigação que, descumprida, implica sanção; “ônus” é tarefa que, não realizada, coloca o sujeito a quem ela é atribuída em situação de desvantagem. Como a parte que prova o fato que alega fica em situação de vantagem, fala-se em “ônus da prova”.
2 É a seguinte a redação do art. 104. da Lei 6.374/1989:
“Artigo 104 - Todo aquele que tenha legítimo interesse pode formular consulta sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, nas condições estabelecidas em regulamento.
§ 1º - A apresentação da consulta pelo contribuinte ou responsável, inclusive pelo substituto, impede, até o término do prazo fixado na resposta, o início de qualquer procedimento fiscal destinado à apuração de infração relacionada com a matéria consultada.
§ 2º - A consulta, se o imposto for considerado devido, não elide a incidência da correção monetária e dos demais acréscimos legais, dispensada a exigência dos juros de mora e da multa de mora, se formulada no prazo previsto para o recolhimento normal do imposto e se o interessado adotar o entendimento contido na resposta, no prazo que lhe for assinalado” (negritamos).
3 O ativo permanente é hoje denominado de ativo não circulante, pela Lei 11.941/2009.
4 Nesse caso, o fisco paulista exige no auto de infração imposto igual ao produto do valor constante da Nota Fiscal de aquisição da máquina pela alíquota de 18% (dezoito por cento).
A multa por falta de pagamento do imposto, apurada por meio de levantamento contábil é de 80% (oitenta por cento) do valor do imposto (cf. alínea “a” do inc. I do art. 85. da Lei 6.374/1989, abaixo transcrita).
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao pagamento do imposto:
falta de pagamento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal – multa equivalente a 80% (oitenta por cento) do valor do imposto;
. . . ” (negritamos).
5 De acordo com o art. 13. da Lei 13.457/2009 do Estado de São Paulo (que dispõe sobre o processo administrativo tributário decorrente de lançamento de ofício, e dá outras providências), abaixo transcrito, quando da correção de auto de infração, efetuada em decorrência de prova produzida nos autos, resultar penalidade de valor menos gravoso, será ressalvada ao interessado, expressamente, a possibilidade de efetuar o pagamento do débito fiscal no prazo de 30 (trinta) dias, contados da intimação, com desconto igual ao que poderia ter usufruído no decurso do prazo previsto para a apresentação de defesa.
“Artigo 13 - Estando o processo em fase de julgamento, os erros de fato e os de capitulação da infração ou da penalidade serão corrigidos pelo órgão de julgamento, de ofício ou em razão de defesa ou recurso, não sendo causa de decretação de nulidade.
§ 1º - Quando da correção resultar penalidade de valor equivalente ou menos gravoso, será ressalvada ao interessado, expressamente, a possibilidade de efetuar o pagamento do débito fiscal no prazo de 30 (trinta) dias, contados da intimação, com desconto igual ao que poderia ter usufruído no decurso do prazo previsto para a apresentação da defesa.
§ 2º - A redução do débito fiscal exigido por meio de auto de infração, efetuada em decorrência de prova produzida nos autos, não caracteriza erro de fato” (negritamos).
6 Nesse caso, de acordo com Eurico Marcos Diniz de Santi (2000, p. 168), a hipótese da regra jurídica que determina o termo inicial do prazo de decadência apresenta as seguintes condições, previstas no CTN:
previsão de pagamento antecipado;
ocorrência do pagamento antecipado;
não-ocorrência de dolo, fraude ou simulação;
não-ocorrência de notificação por parte do Fisco.
7 “Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
( . . . )
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
. . . ” (negritamos).
8 “Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
. . . ” (negritamos).
9 No caso de mercadoria infungível (a identificável por número de série), basta provar que ela não se encontra no estoque de mercadorias da empresa – deve o fisco notificar o contribuinte a apresentá-la – e que não há NF-e que indique sua saída – deve o fisco notificar o contribuinte a apresentar essa NF-e. No caso de mercadoria fungível (substituível por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade), a prova deve ser feita por meio de levantamento específico realizado no estabelecimento do adquirente. Deve ser apurado que, no fim do período do levantamento, a diferença entre os estoques contábil e físico daquele tipo de mercadorias era igual ou muito próxima da quantidade total daquele tipo de mercadorias discriminadas nas (NF-e)s emitidas pela suposta vendedora.
10 “Artigo 36 - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação é não-cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.
§ 1º - Para efeitos deste artigo, considera-se:
[1] - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita a cobrança de tributo;
[2] - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do item precedente e destacada em documento fiscal hábil;
[3] - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto;
[4] - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito no cadastro de contribuintes, se encontre em atividade no local indicado, possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco e não esteja enquadrado nas hipóteses previstas nos artigos 20 e 21. (Redação dada ao item pela Lei 12.294/06, de 06-03-2006; DOE 07-03-2006; Efeitos a partir de 07-03-2006)
. . . ”.
11 Estabelecimento é todo complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária (art. 1.142. do CC); fundo de comércio é o conjunto de bens materiais ou imateriais (ponto, fama, condição de negócio instalado, freguesia), que agregam um valor a favor do comerciante.
12 Se a empresa emitente está extinta e ex-sócio dela integra o quadro social de empresa do mesmo ramo de atividade, é desta a responsabilidade por tributo devido por aquela (parágrafo único do art. 132. do CTN).
13 Entendemos que o então ex-sócio da empresa sucedida e o sócio da empresa fornecedora das mercadorias teriam praticado o crime previsto no inc. II do art. 1° da Lei 8.137/1990 (a seguir transcrito): o primeiro, como autor; o segundo, como partícipe.
“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n° 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
( . . . )
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
. . . ” (negritamos).
14 “Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao pagamento do imposto:
( . . . )
l) falta de pagamento do imposto, em hipótese não prevista nas demais alíneas deste inciso - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto; (Redação dada à alínea pela Lei 16.497, de 18-07-2017; DOE 19-07-2017)
( . . . )
VII - infrações relativas à apresentação de informação econômico-fiscal e à guia de recolhimento do imposto:
a) falta de entrega de guia de informação - multa de 2% (dois por cento) do valor das operações de saídas ou das prestações de serviço realizadas no período, nunca inferior ao valor correspondente a 350 (trezentas e cinquenta) UFESPs; entrega até o décimo quinto dia após o transcurso do prazo regulamentar – multa ...
§ 1º - A aplicação das penalidades previstas neste artigo deve ser feita sem prejuízo da exigência do imposto em auto de infração e das providências necessárias à instauração da ação penal cabível, inclusive por crime de desobediência.
. . . ”.
15 Disponível em: <https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/1968/lei-10081-25.04.1968.html> Acesso em: 16/04/2021.
16 Sobre conhecimento ou não conhecimento de recurso, transcrevemos a seguir para o leitor as lúcidas considerações de lavra do emérito jurista José Carlos Barbosa Moreira, no primoroso artigo “Que significa ‘não conhecer’ de um Recurso?”.
“É antes de examinar a substância de impugnação que o tribunal tem de decidir se vai ou não conhecer do recurso. Se lhe examinou a substância, dele já conheceu, por mais que se empenhe em fazer crer o contrário. No instante em que está deliberando se o recurso merece ou não merece ser conhecido, o tribunal ainda não sabe que juízo formará a respeito da decisão recorrida e das razões do recorrente; apenas o saberá, à evidência, se e quando examinar aquela e estas – noutras palavras, se e quando conhecer do recurso”.
