Introdução. 1. Os modelos de organização social, o papel do juiz e a busca por uma solução “justa” (apontamentos). 1.1. Participação dos sujeitos no processo e o papel do juiz; 2. Os modelos processuais civis: processo isonômico ou adversarial, assimétrico ou inquisitivo e colaborativo ou cooperativo. 2.1. Características gerais do modelo Adversarial; 2.1.1. Atuação das partes. 2.1.2. Posição do juiz. 2.2. Características gerais do modelo Inquisitivo. 2.2.1. Atuação das partes. 2.2.2. O papel do juiz. 2.3. Características gerais do modelo Cooperativo. 2.3.1. Atuação das partes. 2.3.2. O papel do juiz. 3. Breve análise da realidade brasileira. Conclusão. Bibliografia.
Introdução.
O presente trabalho tem por objetivo analisar a questão da divisão do trabalho entre juiz e partes nos modelos de processo civil.
O trabalho se divide em três partes.
A primeira traça apontamentos acerca do escopo social da jurisdição, identificando o processo como produto do meio social e, portanto, influenciado pelo contexto social e o quanto isto reflete no papel que é atribuído aos sujeitos processuais para se alcançar uma solução que possa ser considerada justa ao término do litigio.
Na segunda analisamos os três modelos de processo civil reconhecidos pela doutrina: modelo adversarial, inquisitivo e colaborativo, traçando suas principais características sempre destacando o papel que é atribuído ao juiz e à atuação da partes em cada um deles.
Identificamos o modelo adversarial como produto de uma ideologia liberal, em que o processo tem concepção privatista, marcado pela supremacia de atuação e poderes das partes na condução do processo e a passividade do magistrado, que funciona quase como um arbitro. Funda-se em uma relação de paridade entre os sujeitos processuais.
O modelo inquisitivo, por sua vez, fruto do chamado Estado Social, centra-se na concessão de inúmeros poderes ao magistrado, com a consequente diminuição dos poderes das partes. Coloca-se o Estado-juiz em posição assimétrica em relação as partes e o processo se destina à busca da verdade e é dirigido pelo Estado, sendo o contraditório destinado apenas às partes.
No modelo cooperativo, fruto de um Estado Constitucional, uma mudança de perspectiva quanto à divisão do trabalho entre juízes e partes é apresentada. O magistrado agora passa a ele mesmo ter de respeitar o contraditório, se colocando em posição paritária com as partes na condução do processo, delas se distanciando quando de sua decisão. Pautado no diálogo, a busca de uma solução justa é perseguida tanto pelo magistrado quanto pelas partes, segundo seus próprios interesses. A boa-fé objetiva é essencial para que se alcance o escopo social do processo.
Na terceira e última parte fazemos uma breve analise do sistema processual brasileiro, apontando suas características especificas no que tange ao comportamentos das partes e do juiz, tecendo comentários acerca do Novo Código de Processo Civil especialmente no que se refere à ideologia do dever de colaboração inserido como um de seus pilares. Teria este dever o condão de introduzir um modelo cooperativo de processo no direito brasileiro? Esta é uma das questões que procuramos analisar nesta parte final.
1. Os modelos de organização social, o papel do juiz e a busca por uma solução “justa”(apontamentos).
O direito não pode ser analisado à margem do contexto histórico cultural em que se situa, já que mediante o exercício da jurisdição, o Estado se propõe a produzir a vida em sociedade[1]. Neste contexto se insere também o sistema processual. Cada modelo social reflete um modelo jurídico especifico que traça as diretrizes daquilo que o Estado constituído pretende alcançar e os meios e fins admitidos para se atingir as finalidades almejadas.
Como exemplo, José Carlos Barbosa Moreira[2] recorda a figura do duelo judiciário como uma das formas de solução de controvérsias não apenas penais, como também civis. Por meio dele, na época medieval, acreditava-se que a providência divina havia de prestigiar quem tinha ou não razão e, portanto, o resultado do combate era prova irrefutável, sentença e execução do litigio, prática que, em meados do século XIII acabou caindo em declínio, sendo substituído por outras, como, por exemplo, pelo julgamento por um júri, na Inglaterra e, em outros lugares, pela oitiva de testemunhas.
A mudança cultural, com a eleição de novos valores socialmente relevantes traça novo arcabouço normativo e há muito se aceita que tutela jurisdicional é dada a pessoas(e não aos direitos) e somente àquelas que tiverem razão[3], o que se relaciona com a eficácia dos argumentos que sustentam a pretensão daqueles que estão em juízo se exigindo, por outro lado, que a decisão que venha a ser proferida exponha claramente seus fundamentos, suas razões de decidir.
Dois são os modelos de processo identificados na civilização ocidental, o adversarial e o inquisitivo. A eles também acrescentamos, na esteira de novas perspectivas traçadas também pela doutrina, o modelo cooperativo de processo[4].
Entre a época medieval e os dias atuais longos anos se passaram. Remonta ainda de antes do período medieval a identificação pela doutrina de modelos[5] de organização social que, para os fins deste estudo, terão enfoque no papel que é dado ao magistrado e à atuação das partes em cada modelo.
1.1. Participação dos sujeitos no processo e o papel do juiz
É compreender como se opera a divisão de tarefas entre juízes e partes o ponto crucial de nosso estudo pois a partir desta analise poderemos extrair como a busca por uma solução “justa” é realizada em cada modelo processual.
Como afirma José Carlos Barbosa Moreira[6], a divisão do “trabalho” é tema clássico e dos mais importantes. Continua o autor:
“(...) falar dos poderes do juiz importa enfrentar problema central de politica jurídica, a cujo respeito todo sistema processual é chamado a definir-se: o problema da ‘divisão de trabalho’ entre o órgão judicial e as partes. (...) Aceita a premissa de que ao titular do direito, em princípio toca resolver se ele deve ou não ser defendido em juízo, daí não se extrairá, sem manifesto salto lógico, que se lhe assista idêntica liberdade de influir na maneira por que, uma vez submetida a lide ao órgão estatal, deva este atuar com o fim de estabelecer a norma jurídica concreta aplicável à espécie. Se cabe ver no litígio uma como enfermidade social, a cura se ordena no processo , antes parece licito raciocinar analogicamente a partir do fato de que o enfermo , no sentido físico da palavra, livre embora de resolver se vai ou não internar-se em hospital, tem de sujeitar-se, desde que opte pela internação, às disposições do regulamento: não pode impor ao seu bel-prazer horários de refeições e de visitas, nem será razoável que se lhe permita controlar a atividade do médico no uso dos meios de investigação indispensáveis ao diagnóstico, ou na prescrição dos remédios adequados.”
O estudo é feito de uma perspectiva instrumentalista do processo, identificando-o como instrumento predisposto à realização dos objetivos eleitos pelo Estado[7], sendo um instrumento a serviço da paz social.[8]
Neste sentido analisemos três modelos destacados pela doutrina[9] de como o Estado organiza o papel reservado às partes e aos juízes. São eles: modelo isonômico ou adversarial; modelo hierárquico ou inquisitivo e modelo colaborativo ou cooperativo.
2. Os modelos processuais civis: processo isonômico ou adversarial, assimétrico ou inquisitivo e colaborativo ou cooperativo.
2.1. Características gerais do modelo Adversarial.
O modelo isonômico ou adversarial possui profunda sintonia com as características do Estado Liberal que se pauta na livre iniciativa e não intervencionismo estatal.[10] Se caracteriza pela indistinção entre a esfera política, a sociedade civil e os individuo. O processo se estabelece de forma isonômica de forma que a relação entre juízes e partes é pauta pela igualdade: o juiz se encontra no mesmo nível que as partes.
Tradicionalmente o modelo adversarial, muito comum em países da common law, se caracteriza pelo fato de que as partes controlam e configuram o modo de litigar[11]. O juiz atua exclusivamente para decidir no mais das vezes questões de direito e de procedimento.
Acredita-se que se chega a uma solução justa por meio do embate, já que defesa e acusação apresentarão seus argumentos nos mais fortes termos possíveis (‘teoria’ desportiva da justiça).
José Carlos Barbosa Moreira, traduzindo obra clássica sobre o modelo adversarial[12], assevera que :
“Não se sabe bastante da dinâmica dos litígios para fundar a afirmação de que a atividade do julgador decresce em proporção igual à da expansão do controle das partes, mas, se o caso não é de soma-zero, há decerto uma relação inversa entre a atividade das partes e dos agentes públicos encarregados do processo judicial. Coerentemente, onde os litigantes se apropriam da ação em tamanha medida – do trabalho de investigação à produção da prova e à pesquisa do direito –, é relativamente pouco o que sobra para o julgador fazer. Que lhe resta como área reservada? Ele se restringe a resolver conflitos incidentais entre as partes na preparação para o trial (...), a fiscalizar a observância de regras básicas do comportamento das partes no tribunal e, certamente, proferir sua decisão sobre o mérito da causa.”
Como forma de garantir a aplicabilidade das regras básicas de comportamento das partes, o juiz acaba tendo grande poder disciplinar (contempt power) inclusive para sanções de ordem criminal.
No campo probatório, e modo geral, a atuação do juiz é passiva, cabendo às partes e a seus advogados a instrução probatória. Partes e advogados devem reunir todas as provas, tomando as providências necessárias para apresentar em juízo aquelas que possam influenciar no julgamento a seu favor.
Analisemos abaixo pormenorizadamente as características de atuação das partes e do juiz.
2.1.1. Atuação das partes.
O modelo adversarial tem como premissa um tratamento isonômico entre as partes. Isonomia aqui entendida em seu sentido formal: igualdade de oportunidades, sendo irrelevante para o sistema se as partes possuem ou não, do ponto de vista substancial referido equilíbrio.
A igualdade decorre de regras processuais abstratas, sendo formal ou jurídica. A desigualdade real é questão analisada fora do processo, não se inserindo nas preocupações do modelo. De tal modo que não cabe ao magistrado qualquer atitude tendente a auxiliar parte supostamente insuficiente. Se assim agir, quebra com seu dever de imparcialidade. Qualquer atuação do Estado, ainda que em fase extraprocessual de tentar mitigar a desigualdade material entre as partes, quando existente, já se mostra contrária às premissas tradicionais do modelo adversarial que, sozinho, não consegue solucionar a questão da desigualdade material, e, em verdade, ainda a reforça[13], já que o tecnicamente mais preparado, aquele que possui melhores condições de produzir a prova, que em geral, são os que possuem maior capacidade econômica, acabem estando em mais favorável em um modelo que se satisfaz apenas com a igualdade formal e, que, ao mesmo tempo, atribui as partes a predominância na condução do procedimento.
Cabe à parte autora instaurar o processo, definindo seu objeto que não pode sofrer alteração pelo juiz que tampouco pode, de oficio, determinar o ingresso de terceiros no processo.
Se atribui as partes, ainda, a tarefa de instrução do feito: uma vez fixados as questões fáticas, as partes trabalham para a produção da prova de suas alegações, sendo vedado ao magistrado atuação ativa por entender que comprometeria sua imparcialidade.
Na Inglaterra e nos Estados Unidos, as partes possuem de amplos poderes de investigação sem a intervenção judicial (discovery), podendo, inclusive, realizar diligências instrutórias na fase conhecida como pre trial, que antecede aos debates e julgamento propriamente dito (trial) presididos pelo juiz.
Verifica-se pois que no modelo adversarial, o processo é visto como pertencente aos litigantes (dominus litis), que tem um de seus pilares o predomínio da atuação das mesmas que provocam a instauração do processo, delimitando seu objeto, fixando as questões de fato, concentrando, ainda, os poderes instrutórios, restando ao magistrado papel de verdadeiro árbitro na disposta entre as partes.
2.1.2. Posição do juiz.
Como verificamos, as partes possuem papel ativo na condução do processo, sendo predominante sua atuação. Ao juiz, portanto, cabe um papel passivo. Acredita-se que esta passividade é garantia de imparcialidade, que restaria prejudicada se tomasse iniciativas probatórias. Um comportamento ativo feriria o devido processo legal.
Cabe ao juiz apenas garantir que as partes observassem às regras do jogo adversarial, punindo-as disciplinarmente quando tentassem se desviar do caminho. Agindo desta forma, se garantiria uma decisão justa identificada por atribuir a vitória ao melhor combatente.
A maior problemática é que as regras do jogo se pautam na igualdade formal entre as partes nada podendo o juiz fazer para buscar a igualdade material, como já ressaltamos anteriormente.
O juiz depende da atuação das partes para exercer sua atividade. Depende delas para ter acesso às informações, especialmente fáticas, que precisa para tomar sua decisão, não cabendo a ele interferir na dialética processual. Tal postura vem recebendo severas criticas posto que favorece, no mais das vezes, a vitória do mais forte sobre o mais fraco, tal qual ocorre no modelo politico ideológico com o qual se coaduna o modelo adversarial, o processo acaba por aumentar ainda mais as diferenças sociais.
Michele Taruffo afirma que o juiz no modelo adversarial sequer é neutro na medida em que sequer consegue ser independente já que depende da atitude das partes para sua atuação, o que, em geral ocorre com maior intensidade por aquela que é assessorada pelo melhor advogado.[14]
Cabe ao juiz julgar de acordo com aquilo que foi trazido ao processo pelas partes e por elas debatido em um mesmo plano de igualdade.
Não podemos deixar de considerar que a igualdade formal entre as partes que se identifica como fundamento do modelo adversarial não mais se coaduna com a visão tradicional de imparcialidade. Em verdade, a imparcialidade do juiz inexiste ante a configuração apenas de igualdade formal entre as partes, já que com a desigualdade entre as partes, não existe imparcialidade, mas sim, opção do sistema de sobrepor o mais forte ao mais fraco. Sem que as partes estejam em certa igualdade de condições de postularem seus direitos (que não raro desconhecem) o contraditório é uma farsa.[15]
Importante considerar que as transformações da sociedade influenciaram a modificação da concepção tradicional do modelo adversarial, imprimindo, por vezes, ressignificação aos seus institutos basilares.
Uma das alterações de maior destaque está na adoção, pela Inglaterra, em 1998, de um código de processo civil - Rules of Civil Procedure, prevendo alteração da relação entre o juízes e partes na condução do processo, passando o juiz a ter amplos poderes de condução do processo inclusive em matéria probatória, o que acaba por mitigar o caráter adversarial[16].
De modo mais contido são as alterações no modelo Norte Americano, mas já se identifica, nas últimas décadas, a figura do juiz-gerente (managerial judge), com maiores poderes de gestão do processo. Data de 1993 alteração nas Federal Rules of Civil Procedure propiciando participação mais ativa do juiz na fase preparatória do julgamento, na audiência preliminar, nela o juiz deve discutir com as partes e decidir questões como agendamento da produção de provas, a admissibilidade de determinadas provas, a possibilidade de dividir os julgamentos, eventuais requerimentos de julgamento antecipado ou resolução de questões prejudiciais.[17]
O que se verifica tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos, o que permitiu uma mitigação do modelo adversarial foi a necessidade de gestão do processo por o mesmo já não mais representar a satisfação social. Um processo caro, lento e muito complexo não mais atingiam o escopo social do processo.
Sem a pretensão de exaurir o tema, e apenas com enfoque naquilo que é objeto de nosso estudo, podemos concluir que o modelo adversarial as partes dialogam no plano da igualdade e ao juiz cabe julgar de acordo com aquilo que lhe é trazido aos autos. A atuação das partes é predominante, cabendo a elas a condução do processo, tendo juiz atuação de menor intensidade.
2.2. Características gerais do modelo Inquisitivo.
Originário da constatação de falência do modelo de Estado liberal que ao invés de ensejar um desenvolvimento substancialmente igualitário levou à concentração do poder econômico[18], que ensejaram exigências de intervenção estatal na economia para conter arbitrariedades, o modelo inquisitivo ou hierárquico deita suas raízes no Estado do bem estar- social (Welfare State).
Os direitos fundamentais e políticos (primeira geração/direitos negativos) não se mostravam mais suficientes para garantir a pacificação social, escopo da jurisdição. Ao seu lado surgiram os direitos sociais, econômicos e culturais (segunda geração/direitos positivos) na tentativa de coibir, de minimizar as diferenças sociais decorrentes do liberalismo econômico, passando a se exigir do Estado ações positivas e não apenas abstenções.
Há uma mudança de paradigma social que reinterpreta o principio da tripartição dos poderes já que a efetivação dos direitos fundamentais exige atuação solitária entre todos os poderes,[19] implicando em atuação ativa do Poder Judiciário.
Neste contexto histórico, que também atinge o processo civil, não se sustenta mais a ideologia adversarial do processo como um ring de batalha, “um torneio de interesses em que as partes litigantes se faziam de dirigentes e o juiz não era mais que um paciente colaborador – um boneco de engonços que só se poderia mover, quando as partes lhe puxassem pelo cordel.”[20], destaque-se uma visão publicista do processo.
O processo passa a ser visto para além de uma “coisa das partes”, sendo gerido pelo Estado, que deve buscar por uma solução rápida e correta baseada na busca da verdade dos fatos que deve ser investigada pelo magistrado, a quem se atribui amplos poderes na condução do processo, inclusive na atividade probatória.
Os conflitos jurídicos isolados, nas palavras de Rainer Sprung[21], são um mal social:
“(...)que implicam perda de tempo, dispêndio de dinheiro, uma ligação infrutífera de valores, de instigação de ódio e zanga entre as partes litigantes, e outras emoções funestas para a vida da comunidade. Assim, tanto o legislador, quando da formação das instituições para cumprimento do direito, como também o juiz, quando da aplicação das leis judiciais, têm sempre de atentar a que - com todas as precauções para uma decisão correta que se baseie no verdadeiro fato legal, portanto resolva a matéria real do litígio - tanto quanto possível de forma rápida, barata e simples, levem à resolução dos litígios isolados.”
Esta visão, que representou uma mudança de paradigmas nos sistema, norteou inúmeros ordenamentos não apenas na Europa, que se distanciando das previsões casuísticas próprias do Estado Liberal, passaram a permitir que as respostas às questões, que em verdade surgem da sociedade, possam ser buscadas pelo magistrado em elementos e normas externos ao sistema jurídico. Dai a predominância de clausulas gerais no sistema[22], permitindo a analise das normas de modo mais flexível.
Levadas ao extremo as características do modelo inquisitorial, o identificaríamos como sendo o modelo de países socialistas ou de países ocidentais totalitaristas, o que não significa dizer que seja exclusivo de regimes autoritários.[23]
Feitas estas considerações, passemos à analise da divisão de tarefas entre juiz e partes no modelo inquisitivo.
2.2.1. Atuação das partes.
No modelo inquisitorial, em que o processo destina-se a efetivar uma política estatal, até mesmo o conceito de parte é redimensionado. Deixa de significar apenas “principais participantes do processo”, passando a ser vista como verdadeira fonte de informação para solucionar o caso concreto submetido à julgamento, embora não se afaste a oportunidade de apresentarem suas alegações e provas.[24]
Neste modelo o papel do juiz se sobrepõe ao das partes, angularizando ou triangularizando a relação jurídica processual, que passa a ser assimétrica. Ao mesmo tempo em que se ampliam os poderes do magistrado, como veremos a seguir, o papel das partes perde supremacia se comparado com o modelo adversarial, passando a ter participação secundária, abandonando-se a ideia de dominus litis.
Ainda é de iniciativa da parte a propositura da ação e a consequente delimitação do objeto litigioso do processo, mas o desenrolar do processo em busca de uma solução justa que passa a ser pautada na busca da verdade, já não mais se encontram sob seu controle absoluto. Devem as partes apresentar documentos e outras provas quando solicitados, podendo ser interrogados.
O próprio papel do advogado deve ser exercido com vistas à busca da solução correta do litigio, podendo ser substituído pelo juiz se assim não agir.[25]
O modelo austríaco, como afirma Mirjan Damaška, se atribuiu ao Tribunal a responsabilidade por garantir à aprte desacompanhada de advogaso a orientaçao necessária quando aos procesdimentos e à sua atuação no processo,[26]na tentativa de se atingir a isonomia material.
Justamente por deixar as partes com papel secindário na condução do processo, o modelo inquisitivo, que acabou sendo atrelado à todo e qualquer modelo que se conferem poderes ao juiz, especialmente no âmbito probatório, acabou sofrendo severas criticas doutrinárias, que mencionaremos após a analise pormenorizada de quais são estes poderes conferidos ao juiz neste modelo porcessual.
2.2.2. O papel do juiz.
A mudança de foco na atuação estatal reflete diretamente no papel que o juiz passa a ocupar no processo. Passando a ser visto como um representante do Estado, a assimetria jurisdicional revela-se patente, passando a ser o vértice na relação angular (ou triangular) do processo. O juiz vai se alocar acima das partes [27] e o incremento de seus poderes acarreta diminuição, em certa medida, do papel atribuído as partes no processo.
Ao magistrado é conferido amplos poderes na condução material e formal do processo, podendo investigar as alegações fáticas trazidas pelas partes, podendo, inclusive, interroga-las, tendo ampla liberdade na apreciação da prova que tem legitimada sua participação na própria produção da prova, podendo faze-lo de oficio (iudex potest in facto supplere), sendo marca do modelo inquisitivo a tarefa da descoberta da verdade, o que justifica o aumento de poderes na instrução probatória.
A verdade formal, típica do modelo adversarial, não satisfaz mais. A prolação de uma decisão justa pressupõe o conhecimento da verdade dos fatos que é cognoscível por meio da atividade probatória, impondo-se o dever de atuar do órgão de modo que todos os fatos relevantes sejam descortinados.
O que não significa, entretanto, incompatibilidade do modelo com o princípio dispositivo. Afirma-se que no modelo adversarial se caracterizaria pelo princípio dispositivo e o modelo inquisitorial, pelo princípio inquisitivo. A diferença residiria justamente no poder dado às partes ou ao magistrado: mais poderes atribuídos ao juiz, mais condizente com o principio inquisitivo o processo será.
Fredie Didier[28] leciona que:
“a dicotomia principio inquisitivo-princípio dispositivo esta intimamente relacionada à atribuição de poderes ao juiz: sempre que o legislador atribuir um poder ao magistrado, independentemente da vontade das partes, vê-se manifestação de “inquisitividade”; sempre que deixe ao alvedrio dos litigantes a opção, aparece a “dispositividade”.
Dispositividade e inquisitividade se manifestam em vários âmbitos do processo como por exemplo, instauração, delimitação do objeto litigioso, provas, recursos, entre outros. O legislador pode hora favorecer em um tema um dos princípios, ora favorecer a outro, tal qual ocorre no processo brasileiro.
O que ocorre é um abandono, pelo modelo inquisitivo de determinados postulados típicos do modelo liberal, que se contrapunham à atividade probatória a ser desempenhada pelo juiz.
Os argumentos levantados por aqueles que combatem a inciativa do juiz no tema atinente a prova, foram sistematizados por Lorena Miranda Santos Barreiros[29] e se identificam por afirmarem que seriam incompatíveis dada:
“a) natureza privada dos interesses discutidos no processo; b) as partes, titulares desses interesses são as melhores gestoras deles; c) a previsão do direito à prova das partes é incompatível com a atuação judicial que intervenha no exercício desse direito: d) a atuação judicial em matéria instrutória destrói a regra do ônus da prova; e) a imparcialidade do juiz também estaria maculada quando exerça o magistrado inciativas em tema de prova; e f) os poderes instrutórios do juiz têm caráter autoritário.”
Rebatendo uma a uma as críticas, Joan Picó i Junoy[30], que defende a concessão de poderes instrutórios ao juiz, em síntese as afasta com a visão publicista do direito processual e a postura ativa do juiz na condução do processo, inclusive em matéria probatória apenas permite que se persiga a verdade dos fatos de modo a ser proferida uma decisão justa e abusos, se houverem, assim devem ser tratados e combatidos.
E, assim, diante de um ordenamento permeado por regras gerais o poder de atuação do juiz é sobremaneira ampliado, cabendo a ele, ao dar significação à norma, aplica-la à situação concreta, exigindo, a seu turno, ampla fundamentação de modo a se garantir equilíbrio entre segurança jurídica e efetividade, permitindo controle das decisões proferidas seja pela via recursal(endoprocessual) seja pela crítica da sociedade(extraprocessual), respeitando-se as garantias constitucionais do processo, garantindo participação às partes.
Assim como o modelo adversarial, o modelo inquisitivo, quando visto por aqueles que o consideram decorrer de um Estado autoritário, sem fazer a devida separação dos benefícios que advieram, traçam duras criticas especialmente aos poderes instrutórios do juiz, trata-se de corrente doutrinária do garantismo processual.
Esta escola, que teve sua origem vinculada ao direito penal, se expandindo posteriormente aos demais ramos do direito, tem como expoentes Juan Monteiro Auroca (Espanha), Luis Correia de Mendonça (Portugal), Franco Cipriani (Itália) e Hugo Cavero (Peru)[31]. Em breves linhas, o garantismo sustenta que o processo civil se pauta em duas premissas básicas: o de igualdade formal entre as partes (o que lhe permite conduzir formal e materialmente o processo, controlar o impulso oficial, fixar os termos do litígio, trazer o material probatório ao processo, entre outros) e o da atuação imparcial e independente do julgador (que deve manter-se passivo e neutro). E, neste aspecto, o modelo adversarial o único que se adequa à noção de processo[32].
O modelo inquisitivo implicaria em desequilíbrio processual quando permite o ativismo judicial especialmente em matéria probatória e por esta razão, deve ser combatido. A busca da verdade pelo órgão judicial usurpa função que é das partes, comprometendo sua isenção de animo para o julgamento (impartialidade).
Sem adentrar com profundidade no debate garantismo x instrumentalismo, não poderiamos deixar de fazer constar palavras de José Roberto dos Santos Bedaque em artigo intitulado Instrumentalismo x Garantismo, ainda não publicado e disponibilizado alunos que cursaram o crédito “Direito e a vida dos Direitos” na pós graduação stritu sensu da Universidade de São Paulo, no primeiro semestre de 2015, no qual o autor comprara as ideias defendidas pelos garantistas chegando à conclusão de que em verdade quem o defende não se aprofundou na essência do que seria o instrumentalismo, reafirmando que o ativismo judicial não é com o sistema incompatível. Afirma o autor:
“Ao contrário do que afirmam alguns, o valor garantia, fundamental à ideia de processo, não fica comprometido com a concessão de maiores poderes ao juiz. Segundo essa corrente de pensamento, o processo “garantista” é incompatível com o juiz ativo, preocupado com a justiça de decisão e, em consequência, inconformado com a falta de elementos necessários ao julgamento da pretensão com convicção. Esse juiz, segundo os que se intitulam garantistas, deve, por exemplo, limitar-se a receber e valorar as provas produzidas exclusivamente pelas partes, sob pena de tornar-se autoritário e transformar o processo em mecanismo antidemocrático.(José Carlos Barbosa Moreira, O neoprivatismo no processo civil, p. 88)”
O ativismo judicial identificado no modelo inquisitivo não pode ser visto como afronta à democracia, e como tal autoritária. Afirma José Roberto dos Santos Bedaque[33]:
Não há incompatibilidade entre a concessão de poderes ao juiz, visando a dotar de efetividade o instrumento, e a segurança proporcionada às partes por esse instrumento. A intervenção do agente público, buscando extrair do processo tudo aquilo que dele se espera, não significa necessariamente sacrifício da liberdade do cidadão. Ao contrário. Muitas vezes a atuação estatal mostra-se imprescindível à plena realização dos interesses juridicamente tutelados. No âmbito processual, a passividade do julgador normalmente conduz à injustiça, pois permite que o poder econômico prevaleça sobre o direito.[34]
O que se busca é, respeitando-se segurança jurídica e celeridade, dando às partes oportunidade de atuação em contraditório efetivo, uma solução justa ao litigio.[35]
O garantismo, com o argumento de buscar preservar o sistema de arbitrariedades, se aproxima ideologicamente do modelo adversarial, acaba colocando na mesma seara qualquer modelo que outorgue ao juiz maiores poderes. Aqui a própria discussão acerca da boa-fé processual possui traços de autoritariedade[36].
Tampouco o modelo inquisitivo, pautado na instrumentalidade do processo, aceita arbitrariedades, como, ainda, resguarda suficientemente as garantias fundamentais das partes.
Feitas estas considerações, necessário que analisemos o panorama da realidade brasileira, para que então possamos dar um passo adiante e analisar o papel das partes e dos juízes na busca de uma solução justa naquilo que vem sendo conhecido como o modelo cooperativo de processo, que ganha grande destaque depois da previsão do dever de colaboração no Código de Processo Civil de 2015, ainda em vacatio legis.
2.3. Características gerais do modelo Cooperativo
A existência de um modelo cooperativo de processo nos mesmos moldes que se identifica na doutrina o modelo adversarial e o inquisitivo não é pacífica. A polaridade existente entre os modelos clássicos dificultam ainda mais esta identificação já que tendencialmente se enquadram os sistemas vigentes em um destes dois modelos.
Como dito, a analise de qualquer modelo processual exige que se analise a divisão de tarefas entre os principais sujeitos processuais juízes e partes. No modelo adversarial, a preponderância de atuação das partes aliada à necessidade de imparcialidade do magistrado, impõe a este uma postura neutra e passiva. Em polo oposto, no modelo inquisitivo, o magistrado ocupa lugar de destaque em ralação verdadeiramente assimétrica com relação, acaba fazendo com que este sistema seja identificado como autoritário, vinculado à regimes ditatoriais.
Nem mesmo em países que já incluíram em seus ordenamentos o princípio da cooperação é pacifica a existência de um novo modelo assim denominado.
Tomando como exemplo Portugal que na reforma do Código Processual Civil em 1995 fez incluir no art. 266°,1[37] do qual se extrai o princípio da cooperação.
Grande debate na doutrina lá se firmou, e ainda não é unanimidade, acerca da configuração, de um novo modelo processual ante a inserção no sistema do princípio da colaboração[38] ou se intensificou ainda mais o autoritarismo, para aqueles que assim já o identificavam, do modelo inquisitivo.
No Brasil, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira[39], Daniel Mitidieiro[40], Fredie Didier Junior[41] e Lorena Miranda Santos Barreiros[42] manifestaram-se no sentido de identificar a existência de um modelo cooperativo de processo e o fazem pautados principalmente no redimensionamento de tarefas entre juízes e partes que não se equiparam ao modelo adversarial ou inquisitivo.
Traduz-se numa visão participada, cooperado e não em uma visão individualista ou autoritária do processo,[43] que atribui não apenas deveres às partes como também os atribui ao órgão judicial, visando definir uma nova postura ao magistrado de modo que não seja excessivamente passivo nem tampouco demasiadamente autoritário, interventor, justamente aqui reside a diferença entre o modelo inquisitivo e o cooperativo.
No modelo cooperativo, o processo deve ser visto como uma comunidade de trabalho, o Poder Judiciário, como um serviço público essencial, deve primar pela excelência da sua prestação de serviços, favorecendo a construção de uma solução jurídica justa que deve, por sua vez, ser calcada no diálogo judiciário e na participação dos sujeitos processuais (partes e juiz) no contraditório.[44]
O órgão jurisdicional assume dupla posição: “Mostra-se paritário na condução do processo, no diálogo processual e ‘assimétrico’ no momento da decisão; não conduz o processo ignorando ou minimizando o papel das partes na ‘divisão do trabalho’, mas sim em uma posição paritária com diálogo e equilíbrio.”[45]
Exige-se o diálogo. A decisão judicial justa é aquela produto do diálogo, do contraditório travado ao longo de todo o processo. O juiz passa a ter o dever de cooperar com as partes e atuar em conjunto com elas para se alcançar a solução justa. Este dever nada mais é do que decorrência do princípio do contraditório.
Contraditório que implica em direito de participação das partes para que se legitime o resultado final do processo. O juiz exerce o poder, decide e impõe o resultado que só é legitimamente valido se as partes participarem do processo. A função decisória, que é uma manifestação de poder, é exclusiva do órgão jurisdicional. A assimetria do processo inquisitivo que se espraia por todo o processo, no modelo cooperativo é mantida apenas neste aspecto.
O juiz tem o dever de abrir caminho para as partes participarem em contraditório, de todo o iter processual e, também tem ele a função de participar ele mesmo do processo.
Essa participação das partes é o núcleo tradicional do contraditório que tem sua segunda vertente, no dever do juiz de participar, trazendo a ideia do diálogo. Diálogo este que hoje se traduz no dever de cooperação.
Do modelo cooperativo se extraem deveres imputados ao sujeitos processuais para que se atinja uma solução justa para o litigio.
Fredie Didier Junior[46] afirma que:
O princípio da cooperação atua diretamente, imputando aos sujeitos do processo deveres, de modo a tornar ilícitas as condutas contrárias à obtenção do “estado de coisas” (comunidade processual de trabalho) que o princípio da cooperação busca promover. Essa eficácia normativa independe da existência de regras jurídicas expressas. Se não há regras expressas que, por exemplo, imputem ao órgão jurisdicional o dever de manter-se coerente com os seus próprios comportamentos, protegendo as partes contra eventual comportamento contraditório (venire contra factum proprium) do órgão julgador, o princípio da cooperação garantirá a imputação desta situação jurídica passiva (dever) ao magistrado.
O grande desafio é, dada a abertura interpretativa do dever de colaboração, se fixar quais seriam estes deveres atribuídos às partes e aos magistrado no modelo cooperativo. Esta analise exige a compreensão de que no modelo cooperativo conduz a um estado ideal de coisas segundo o qual o processo deveria funcionar como uma comunidade de trabalho, favorável à construção de uma solução justa para o feito[47], o que exige um redimensionamento da divisão de trabalho entre partes e juízes que se diferencia dos existentes nos modelos adversarial e inquisitivo. Passemos à esta analise.
2.3.1. Atuação das partes
Entre os deveres atribuíveis as partes no modelo cooperativo, Lorena Miranda Santos Barreiros[48] destaca o dever de respeito à boa-fé(objetiva e subjetiva); o de prestar esclarecimentos ao juiz sempre que por este exigido; o dever de comparecimento à presença do juiz sempre que a tanto instadas e, por fim, a redução do dever de sigilo ou de confidencialidade. A todos os sujeitos do processo se impõe, ainda, o dever de urbanidade.
Fredie Didier Junior[49]destaca o dever de esclarecimento, que se consubstancia na obrigatoriedade de redigir a demanda com clareza e coerência; dever de lealdade definido como a proibição de litigar de má-fé, além da observância da boa-fé processual; dever de proteção (uma parte não pode causar danos à parte contrária)[50].
Há quem defenda a existência um dever de veracidade entre as partes[51], de modo não apenas à evitar a mentira, como ainda, o dever de expor a verdade. Longe de ser pacifica esta discussão, compactuamos da afirmação de Marcelo José Magalhães Bonício[52], que a parte não tem o dever de expor a verdade, o que não implica que tenha o direito de mentir, mas sim o poder de afirmar todo o possível, no limite da legalidade, para defender seus interesses. O que é combatido é a mentira processual, aquela feita dolosamente com o intuído de induzir o magistrado a acatar versão sabidamente inverídica, como o uso de um documento falso, por exemplo.
Estes deveres não conferem ao processo, necessariamente, um caráter autoritário, posto que devem ser observadas à luz das garantias que o modelo cooperativo traz como a ampla participação no iter processual de modo a influenciar na formação do convencimento do magistrado, além de deveres também impostos ao próprio magistrado como veremos a seguir.
2.3.2. O papel do juiz
A grande marca do modelo cooperativo de processo é a caracterização do magistrado como sujeito integrante do contraditório judicial, se colocando em posição de isonomia com a parte na condução do processo. Dai ter a doutrina identificado alguns deveres específicos impostos ao magistrado.
Como decorrência do principio da boa-fé, o órgão jurisdicional tem o dever de lealdade que deve ser entendido como o dever de se manter coerente com seus próprios comportamentos, protegendo as partes contra eventual comportamento contraditório.
Tem também o dever de se esclarecer, com as partes, acerca de dúvidas que tenha sobre as alegações traçadas, posições defendidas ou pedidos feitos visando evitar decisões baseadas em percepções equivocadas, o que engloba também o chamado dever de consulta, que veda pronunciamento judicial acerca de questões ou fatos ainda não debatidos, em contraditório, no processo. Fredie Didier Junior[53] exemplifica:
Assim, por exemplo, se o magistrado estiver em dúvida sobre o preenchimento de um requisito processual de validade, deverá providenciar esclarecimento da parte envolvida, e não determinar imediatamente a consequência prevista em lei para esse ilícito processual (extinção do processo, por exemplo). Do mesmo modo, não deve o magistrado indeferir a petição inicial, tendo em vista a obscuridade do pedido ou da causa de pedir, sem antes pedir esclarecimentos ao demandante – convém lembrar que há hipóteses em que se em que se confere a não advogados a capacidade de formular pedidos, o que torna ainda mais necessária a observância desse dever.
Este mesmo dever engloba a obrigatoriedade do órgão jurisdicional esclarecer suas próprias decisões para as partes, que decorre do próprio dever de motivação historicamente consagrado.
Fala-se, ainda, do dever de prevenção, entendido como a obrigatoriedade de se indicar com clareza as deficiências nas postulações dirigidas a fim de que sejam sanadas[54].
Também é apontado pela doutrina um dever de auxilio, que implicaria na obrigatoriedade do magistrado de ajudar a parte na remoção das dificuldades ao exercício de seus direitos ou faculdades ou no cumprimento de ônus ou deveres processuais.[55]
Todos estes deveres que acabam implicando em uma postura ativa do juiz e, por vezes, até assistencialista, recebe duras criticas no que concerne à imparcialidade. Rebatendo estes argumentos, precisamos ter em mente que o processo colaborativo almeja a isonomia substancial entre as partes vinculando-se ao caráter social do processo, de modo que o controle da imparcialidade pode ser feito por meio do contraditório, do dever de motivação, na possibilidade de interposição de recursos, além de exceções de impedimento ou suspeição. A imparcialidade não pode ser levada ao extremo a se justificar a vinculação da figura do juiz à de um arbitro neutro e distante da realidade processual.
