5. Conclusão:
Diante de todo o exposto, podemos chegar às seguintes conclusões:
A. A viabilidade jurídica de uma interpretação extensiva do rol de legitimados para a impetração do mandado de segurança coletivo decorre do próprio regime jurídico particular do processo coletivo. O chamado microssistema processual coletivo, formado pelas inúmeras leis que disciplinam a tutela jurisdicional coletiva no ordenamento jurídico nacional, tem como parte dos seus princípios centrais: a) a legitimação concorrente ou plural para o ajuizamento das ações coletivas; b) a interpretação integrativa dos diplomas legais integrantes de tal microssistema. Esses axiomas jurídicos impelem a visualização da legitimidade ativa do mandamus coletivo muito além do art. 21 da Lei n. 12.016/2009, utilizando-se de um diálogo de fontes com o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n. 7.347/85, que formam um Código Processual Coletivo.
B. O mandado de segurança coletivo deve ser observado enquanto remédio constitucional, um instrumento em função da proteção e promoção dos direitos fundamentais. Dessa forma, ao interpretá-lo, o aplicador da lei deve lançar mão de técnicas hermenêuticas que privilegiem a concretização de tais direitos, buscando a ampliação máxima da tutela jurisdicional dos bens jurídicos transindividuais como, inclusive, parte da efetivação do direito ao acesso à Justiça (art. 5º XXXV, CR). Portanto, o rol de legitimados do art. 5º, inciso LXX, da Constituição não pode ser visto com um olhar taxativo, mas como um mínimo a partir do qual pode-se inovar e expandir.
C. Os entes públicos (Municípios, Estados e Distrito Federal), bem como o Ministério Público, a Defensoria Pública e a própria OAB, em razão das funções que são ínsitas a si - qual seja, a procura pela melhor tutela do interesse público e dos direitos fundamentais da pessoa humana - têm pertinência subjetiva direta com os processos coletivos em geral. Isso porque os direitos coletivos são dotados de inegável carga público social, de maneira a indicar que o processo coletivo é, de regra, uma demanda de interesse público. Dessa maneira, tem-se a vinculação subjetiva necessária para defender-se em tese a legitimidade de todos esses entes para atuarem ativamente em quaisquer espécies de ações coletivas, inclusive no mandamus coletivo.
Bibliografia:
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[1] Tanto o Habeas Corpus quanto o Habeas Data são remédios constitucionais extremamente específicos. O primeiro se volta exclusivamente a defesa dos direitos de locomoção contra ameaças ou lesões perpetradas por entes públicos ou privados. Já o segundo é destinado a tutelar unicamente ao direito à informação de dados personalíssimos do paciente. A própria ação popular e o mandado de injunção são instrumentos que, embora consideravelmente mais amplos, ainda possuem objetivos particulares. A ação popular está limitada a anulação de atos que lesionam a moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio público ou ao patrimônio histórico e cultural. E, o mandado de injunção, por sua vez, focasse singularmente aos casos de omissão legislativa estatal que acabe por inviabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania.
[2] A natureza jurídica da legitimidade concedida aos sujeitos ativos no processo coletivo é majoritariamente reconhecida enquanto extraordinária, conforme comenta Fredier Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.: “A legitimidade ao processo coletivo é extraordinária: autoriza-se um ente a defender, em juízo, situação jurídica de que é titular um grupo ou uma coletividade. Não há coincidência entre o legitimado e o titular da situação jurídica discutida. Quando não há coincidência, há legitimidade extraordinária – essa é a posição adotado por este Curso, que de resto parece ser majoritária na jurisprudência brasileira, muito embora ainda não tenha sido pacificada na doutrina “(Curso de direito processual civil: processo coletivo 12 ed. – Salvador: Ed. JusPodivum, 2018 - P. 199).
[3] Legitimidade extraordinária e sua abrangência - Revista do Instituto de Pesquisa e Estudos, n. 25, Bauru, p. 157-214, abr./jul. 1999 – P. 168. Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/20205.
[4] Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli enumera enquanto uma das características da tutela coletiva justamente essa transposição que se opera na coisa julgada além dos limites subjetivos do processo: “Na tutela coletiva, como os colegitimados ativos para a ação civil pública ou coletiva não são titulares transindividuais objetivados na lide, em alguns casos a imutabilidade do decisum ultrapassa os limites das partes processuais (coisa julgada erga omenis ou ultra partes), ao contrário do que ocorre com a coisa julgada nas ações tipicamente individuais (nas quais a imutabilidades do dispositivo fica restrita às partes do processo)(A defesa dos interesses difusos em juízo – 31 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019 – P. 54).
[5] Como escreve Cássio Scarpinella, o art. 5º, inciso LXX, da Constituição deve ser entendido: “entendido no contexto inaugurado pela Constituição Federal de 1988 de asseguramento expresso e amplo do exercício também coletivo, isto é, não individual dos direitos e garantias ‘clássicos’, bem assumidos novos direitos e garantias que, gradativamente, foram sendo reconhecidos e incorporados ao patrimônio jurídico dos indivíduos, como, por exemplo, os direitos sociais.” (A nova Lei do mandado de segurança. — 2. ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo: Saraiva, 2010 - P. 286)
[6] José Afonso da Silva comenta nesse sentido, afirmando que a categoria dos “direitos coletivo” inseridos no art. 5º da Constituição seriam, em verdade, direitos individuais cuja existência só possui sentido dentro de uma pluralidade de pessoas coletivamente consideradas. Tais direitos, embora carregados de uma significativa carga de coletividade, seriam constitucionalmente protegidos por interesses muito mais individuais do que propriamente da coletivos: (Curso de direito constitucional positivo – 31. ed. rev. e atual - São Paulo: Malheiros: 2014 - P. 261)
[7] PIZZOL Patrícia. Tutela coletiva: processo coletivo e técnicas de padronização das decisões – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020 – P. 10);
[8] ALMEIDA, Gregório Assagra de. MELLO NETO. Luiz Philippe Vieira de. Fundamentação constitucional do direito material coletivo e do direito processual coletivo: reflexões a partir da nova summa divisio adotada na CF/88 (título II, capítulo I). Rev. TST, Brasília, vol. 77, n. 3, jul/set 2011 – P. 04
[9] Um triste exemplo da realidade é a tragédia de Mariana, que afetará por longos anos não só a população local como todo povo brasileiro, prejudicado pela poluição ambiental do rio doce.
[10] Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli: “em primeiro lugar a expressão interesse público tornou-se equívoca quando passou a ser utilizada para alcançar os interesses sociais, os interesses disponíveis do indivíduo e da sociedade, e até os interesses coletivos ou interesses difusos [...] Em segundo lugar, porque, nos últimos anos tem se reconhecido que existem interesses intermediários que, embora não sejam propriamente estatais, são mais que meramente individuais, porque compartilhados por um grupo, classe ou categoria de pessoas (Op. Cit. – P. X ) (No mesmo sentido: ALMEIDA, Gregório Assagra de. MELLO NETO. Luiz Philippe Vieira – Op. Cit; GARJADONI, Fernando da Fonseca. Direito difusos e coletivos I (teoria geral do processo coletivo) – São Paulo: Saraiava, 2012 – P. 26)
[11] ANDRADE, Adriano. MASSON, Cleber. ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos – 9 ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019 – P. 10/11
[12] Nesse sentido: DIDIER JR, Fredier. e ZANETI JR , Hermer. Curso de direito processual civil: processo coletivo – 12 ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018 - P 56/57. Também sobre o assunto: ALMEIDA, Gregório Assagra de. MELLO NETO. Luiz Philippe Vieira – Op. Cit. - P. 17.
[13] REsp 1098669/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010; No mesmo sentido: REsp 1217554/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013.
[14] Gregório Assangra Almeida, Luiz Philippe Vieira de Mello Neto e Fernando da Fonseca Garjadoni reconhecem também o princípio da “indisponibilidade da execução coletiva” ou da “obrigatoriedade da execução coletiva pelo Ministério Público”. Garjadoni faz referência também aos princípios da “adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva” e da “ampla divulgação da demanda”, os quais são colocados por Fredider Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. sob o princípio do “devido processo legal coletivo”. Ademais, Almeida e Mello de Neto fazem menção a um princípio que não é citado por nenhum dos outros autores, o princípio “da interpretação aberta e flexível da causa de pedir e do pedido”.
[15] Op. Cit. – P. 16.
[16] BENJAMIN. Antonio Herman V. ALMEIDA. Gregório Assagra. Legitimidade ativa e objeto material no mandado de segurança coletivo – Revista dos Tribunais, vol. 895/2010, p. 9/58, maio/2010 – P. 16.
[17] Op. Cit – P. 04.
[18] Conforme dissetam Fredider Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.: “Para que se saiba se a parte é legítima, é preciso investigar o objeto litigioso do processo, a situação concretamente deduzida pela demanda. Não se pode examinar a legitimidade a priori, independentemente da situação concreta que foi submetida ao Judiciário. Não existe parte em tese legítima; a parte só é ou não legítima após o confronto com a situação concreta submetida ao judiciário. [...] Assim, o texto constitucional não cuida, nem poderia cuidar, de legitimidade ad causum para o mandado de segurança coletivo. A legitimidade para o mandado de segurança coletivo será aferida a partir da situação litigiosa nele afirmada, ou seja, ope judicis”. (Op. Cit. – P. 229)
[19] GARJADONI, Fernando da Fonseca Op. Cit – P. 53/54.
[20] Conforme o Nelson Nery: O Ministério Público pode, inclusive, impetrar mandado de segurança para a defesa dos direitos previstos no CDC (LGL\1990\40), pois o art. 50, LXIX, da CF (LGL\1988\3), garante a utilização da via do mandamus quando houver ofensa, a direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Esse direito violado pode ser individual, coletivo ou difuso, de sorte que, estando o Ministério Público legitimado para agir em Juízo na defesa dos direitos difusos e coletivos (art. 129, III, CF (LGL\1988\3)) e individuais homogêneos (arts. 127, caput e 129, IX, CF (LGL\1988\3) e arts. 1º e 82 do CDC (LGL\1990\40)), tem, ipso facto, legitimação para impetrar ordem de Mandado de Segurança (O processo civil no Còdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Processo, vol 61, 1991 – P. 3). Nesse sentido comenta Hermes Zaneti Jr: “o ordenamento jurídico poderá legitimar o Ministério Público para o ajuizamento de qualquer ação coletiva, desde que de acordo com as suas finalidades institucionais e atribuições constitucionalmente determinadas. Isso ocorre, por exemplo, nos casos em que o Ministério Público tenha necessidade de ajuizar uma ação de mandado de segurança para assegurar a adequada e efetiva tutela dos direitos coletivos lato sensu. Muito embora não exista expressa previsão legal, não se pode duvidar que existe legitimação conglobante do MP para tanto, já que o microssistema do processo coletivo fomenta e promove a tutela dos direitos coletivos pelo Parquet. (O Mandado de Segurança Coletivo e os Anteprojetos de Código Brasileiro de Processo Coletivos. In Tutela jurisdicional coletiva – Imprenta: Salvador: JusPoivm – 2009 – P. 241).
[21] A nova Lei do mandado de segurança . — 2. ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo : Saraiva, 2010 - P. 286
[22] Op. Cit – P. 71.
[23] Aqui se faz referência a teoria de Humberto Ávila, o qual distância os princípios dos postulados. Segundo o autor, os postulados são metanormas, normas sobre a aplicação de outras normas, as quais instituem critérios e estrutura para aplicação do Direito no caso concreto. Assim, se diferenciam essencialmente dos princípios, que são o objeto da interpretação e da aplicação. (Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídico - 18 ed. ver. E atual – São Paulo: Malheiros, 2018 P. 164)
[24] De acordo com Fernando da Fonseca Garjadoni: “Trata-se de um sistema processual integrativo, em que as diversas normas relativas ao tema formam um conjunto em que, mais do que se subdiarem, interpenetram-se de forma harmônica (teoria do diálogo das fontes normativas) Em outros termos, a aplicação das diversas leis que tratam de processo coletivo no país não é meramente subsidiário: é integrativa. (Op. Cit – P. 51).
[25] Didier Jr, Fredider. Zaneti Jr, Hermes – Op. Cit – P. 60.
[26] Zaneti Jr., Hermes – Op. Cit – P. 254.
[27]MEIREILLES, Hely Lopes. WALD. Arnoldo. MENDES, Gilmar Ferreira, Mandado de segurança e ações constitucionais – 32 ed. – São Paulo: Malheiros, 2019 – P.286.
[28] Curso de direito constitucional – 32. ed., atual. – São Paulo: Malheiros, 2017 - P.545.
[29] Há de se notar que a expressão “garantias constitucionais” aqui está sendo utilizada em sentido lato, como é genericamente referenciada pela doutrina e jurisprudência. Em termos mais técnicos, nos estribando nas lições de José Afonso da Silva, seria preferível, talvez, chamá-las de “garantias de direitos fundamentais”, vez que a própria expressão “garantias constitucionais” podem ter inúmeros sentidos. (Op. Cit – P. 187)
[30] Nesse sentido comenta André Ramos Tavares: “Denomina-os a doutrina pátria remédios, no sentido de que são meios colocados à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a atuação das autoridades em defesa do padecimento de direitos declarados. E a noção de remédios, usada em seu sentido figurado, por óbvio, é boa, já que tanto denota o fato de servirem para prevenir lesões como para reparar aquelas que eventualmente já tenham ocorrido. [...] Alguns desses remédios são meios de provocar a atividade jurisdicional, e, pois, acabaram por merecer a designação de “ações constitucionais” (Tavares, André Ramos Curso de direito constitucional. – 18. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. - P. 726)
[31] Considerações sobre a legitimidade na ação constitucional de mandado de segurança. Revista Mestrado em Direito (UNIFIEO. Impresso), v. 10.2, 2010 – P, 06
[32] Op. Cit – P. 274.
[33] Como comenta Antônio Augusto Calçado Trindade, para quem a proteção dos direitos humanos “é um propósito básico do ordenamento jurídico; neste sentido se pode conceber o direito à ordem jurídica ou constitucional, em cujo marco se realizam os direitos humanos. Por sua vez, o exercício efetivo da democracia contribui decisivamente para a observância e garantia dos direitos humanos, e a plena vigência destes caracteriza, em última análise, o Estado de Direito (Apud, Tavares, André Ramos – Op. Cit – P. 723).
[34] Hermes Zaneti Jr., comentando sobre a viabilidade de uma hermenêutica mais aberta do rol do art. 5º, LXX, da Constituição, escreve que na atualidade duas premissas devem pautar tal discussão: a) a inexistência de vedação para ampliação das garantias dos direitos fundamentais e b) dependência dos direitos fundamentais da interpretação, não estando limitados à literalidade na lei: “O rol de legitimados é expresso na Constituição Federal, não deixando muito espaço para manobras hermenêuticas. Hoje, contudo, esta certeza deve ser flexibilizada em face de duas premissas novas, decorrentes da constitucionalização do processo, do reconhecimento da influência da teoria dos direitos fundamentais no processo e do próprio direito processual como direito fundamental. Estas premissas são: a) não há vedação para ampliação das garantias dos direitos fundamentais; b) os direitos fundamentais dependem de interpretação (portanto não estão limitados à literalidade do texto). A estas duas premissas aderimos uma conclusão nova, decorrente da releitura do problema da legitimidade a partir da constatação que a legitimação processual extraordinária no Brasil é decorrente do ordenamento como um todo (portanto, como defendemos, uma legitimação conglobante) (O Mandado de Segurança Coletivo e os Anteprojetos de Código Brasileiro de Processos Coletivos. In Tutela jurisdicional coletiva – Imprenta: Salvador: JusPoivm – 2009 – P. 241)
[35] Nos seus ensinamentos defende que na interpretação dos direitos fundamentais na Constituição de 1988 deve-se aplicar a teoria dos valores, não podendo se contentar com a chamada “Velha Hermenêutica”: “Com efeito, na Velha Hermenêutica interpretava-se a lei, e a lei era tudo, e dela tudo podia ser retirado que coubesse na função elucidativa do intérprete, por uma operação lógica, a qual, todavia, nada acrescenta ao conteúdo da norma; em a Nova Hermenêutica, ao contrário, concretiza-se o preceito constitucional, de tal sorte que concretizar é algo mais do que interpretar, é, em verdade, interpretar com acréscimo, com criatividade. Aqui ocorre e prevalece uma operação cognitiva de valores que se ponderam. Coloca-se o intérprete diante da confederação de princípios, que são as categorias por excelência do sistema constitucional” (Op. Cit - P. 667)
[36] Ações Constitucional. Fredier Didier [organizador] – 2º ed. rev. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivum, 2007 - P. 91
[37] Como comenta o citado autor: “É que, na verdade, o interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto participe da Sociedade (entificado no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, já agora, encarados eles em sua continuidade histórica, tendo em vista a sucessividade das gerações de seus nacionais. (Curso de direito administrativo – 32 ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional de 84, de 02.12.2014 – São Paulo: Malheiros, 2015 - PP. 61/62
[38] De acordo com Cleber Masson, Adriano Andrade e Landolfo Andrade: “Num primeiro significado temos o interesse público propriamente dito ou interesse público primário, que é normalmente definido como sendo o interesse geral da sociedade, o bem comum da coletividade. Nessa acepção, o interesse público é sinônimo de interesse geral e de interesse social (Op. Cit – P. 17).
[39] Segundo a clássica teoria de Konrad Hesse, a Constituição não se limita a representar as relações de poder dominante na sociedade, não é ela meramente um reflexo da realidade. Pelo contrário, ela substancia-se também nas vontades de mudanças no meio social (em um dever ser). Ela se apresenta como um instrumento de conformação da realidade fática com uma ordem político-social construída a partir das inspirações dos membros daquela sociedade. A Construção tem entre suas finalidades a busca pela construção de um futuro com base no presente
[40] Acaba comentando Hugo Mazzilli: “o interesse público primário (bem geral) pode ser identificado com o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade, e até mesmo, com alguns dos mais autênticos interesses difusos (o exemplo, por excelência, do meio ambiente em geral)” (Op. Cit – P. 52).
[41] Nesse sentido comentam Fredider Didier Jr. e Hermer Zaneti Jr: “Os direitos coletivos lato sensu são direitos de interesse público primário quer em razão da dimensão do ilícito ou do dano, quer em razão dos valores atrelados aos bens jurídicos tutelados e do número de pessoas atingidas, extensão do grupo atingido” (Op. Cit. – P. 42)
[42] Op. Cit – P. 26.
[43] Op. Cit – P. 38
[44] Tivemos a honra de atuar nesse caso ao lado da exímia Procuradora de Justiça Dra. Evelise
[45] MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO MUNICÍPIO DE ILHA COMPRIDA Pretensão ao relaxamento das medidas restritivas à entrada de moradores de Ilha Comprida em Iguape Decreto Municipal nº 2.782/20 Acesso a serviços essenciais Cabimento Aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Decisão mantida TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000388-32.2020.8.26.0244; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Iguape - 2ª Vara; Data do Julgamento: 21/09/2020; Data de Registro: 21/09/2020)
