Resumo: As prisões provisórias, ou seja, aquelas decretadas antes da efetiva condenação ou do trânsito em julgado da sentença condenatória, sempre foram alvos de críticas perante sua aplicabilidade. Mas de todas, inegavelmente que a prisão preventiva é a mais debatida no ordenamento jurídico pátrio, e também a mais criticada pela forma de sua utilização. Muitas são as decisões anulatórias nos tribunais superiores pelas decretações indevidas da preventiva, principalmente pela falta de fundamentação hábil ou justificativa plausível para o seu cabimento. Neste aspecto, de relevância o papel do julgador em sua decretação. Sua decretação quase sempre deixa de observar princípios constitucionais, a exemplo da presunção da inocência, para enveredar em verdadeiro ativismo judicial ou mero decisionismo em nome do clamor popular. Ou mesmo por decisão pessoal do magistrado decretante, que muitas vezes manda encarcerar como mero exercício da banalidade da prisão. O presente estudo, pois, ao englobar tais aspectos, também analisa os diversos tipos de prisão previstos no ordenamento brasileiro, bem como o arcabouço legal para suas decretações. Pretende-se, com isto, não só contextualizar a prisão e o seu caráter de provisoriedade, mas principalmente lançar um olhar sobre o papel e os objetivos do julgador, que muitas vezes age com exacerbação no seu afã de justiçamento, ainda que esteja dando feição de condenação definitiva ao que deveria ser apenas por necessidade de andamento normal do processo.
Palavras-chave: Prisão. Prisão Provisória. Prisão Preventiva.
INTRODUÇÃO
A lei processual penal muitas vezes afronta a lei constitucional a partir da conduta do julgador. Decisões são tomadas sem considerar as garantias e os direitos inerentes aos cidadãos. Significa dizer que, sobrepondo-se aos ditames constitucionais, o julgador deixa de cumprir um papel mediador para invocar para si uma feição meramente condenatória, onde a noção de culpa antecede à própria presunção de inocência.
Na denominada prisão preventiva se verifica mais de perto o desacerto entre o princípio constitucional da presunção da inocência e a antecipação da culpabilidade. O seu uso indistinto vem desnaturando sua função de preservação do processo e das partes para se transformar em mera antecipação da pena.
Daí que, mesmo o preceito constitucional procurando resguardar o direito à liberdade como princípio fundamental ao ser humano, a lei penal passa a interferir para - quase num arroubo autoritário – impor limitações e buscar na segregação uma satisfação ainda não confirmada pelo processo.
Não se pode, por outro lado, asseverar-se sobre a inconstitucionalidade da prisão preventiva, principalmente por ter que obedecer a dois requisitos fundamentais: o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e o periculum in mora (periculum libertatis). Mas se pode, isto sim, asseverar sobre sua ilegalidade.
Por ser uma prisão de cautela (como forma de assegurar a aplicação da lei), a preventiva jamais poderia ser decretada em casos onde não haja efetivo perigo do acusado. Ora, mesmo sendo acusado, o indivíduo deve ser presumido como inocente, nos termos constitucionalmente previstos.
Neste aspecto, o que se verifica é um exacerbado poder dos juízes ao se afastarem da constitucionalidade para vislumbrar tão somente os ditames penais. Não visam a garantia nem o direito fundamental do indivíduo, não visualizam uma probabilidade de inocência, mas apenas a situação supostamente delitiva que está em análise.
Urge que os magistrados não tenham a Constituição Federal apenas no seu papel norteador das condutas sociais, mas principalmente que sintam no seu bojo a existência de garantias fundamentais que precisam ser respeitadas. De nenhuma valia terão os direitos do cidadão se o julgador norteia-se apenas pela codificação criminal.
No caso específico da prisão preventiva, o afã da antecipação condenatória não apenas nega o direito à liberdade e à presunção da inocência constitucionalmente previstos como faz sobrepor a legislação criminal à Constituição Federal. E isto se tem como grande equívoco num Estado Democrático de Direito.
Antes, contudo, do detalhamento dos meandros da prisão preventiva, sua aplicabilidade e seu entorno crítico, necessário se faz uma contextualização dos tipos de prisão e os seus regramentos no direito brasileiro.
1. DA PRISÃO PROCESSUAL E SUAS ALTERNATIVAS
Existem basicamente dois gêneros de prisão no Brasil: as prisões processuais (decretadas para garantir os efeitos do processo) e a prisão para cumprimento de pena, devido à condenação criminal.
A prisão processual, em suas diferentes espécies, ocorre quando o indivíduo ainda não foi condenado definitivamente. A Constituição e as leis autorizam-na diante da existência de indícios do fato, com a finalidade de preservar a ordem pública, de garantir a futura aplicação das leis criminais ou por necessidade decorrente do processo.
Tem-se ainda que a prisão processual é uma prisão provisória, realizada em caráter excepcional, tanto que sua natureza é de prisão acautelatória e instrumental, ou seja, decorre da necessidade de preservar a efetividade do processo penal e o fim por este buscado, qual seja condenar o culpado e garantir a segurança da sociedade ameaçada pelo mal da infração.
Tendo em vista a provisoriedade da prisão cautelar, deve ser sempre entendida como um fenômeno excepcional, significando não ser da rotina judicante, mas sim em casos específicos e por segurança e conveniência da instrução processual. Por isso sua aplicação somente será admitida ante requisitos rigorosamente comprovados. Dessa forma a prisão processual deverá ser decretada pela autoridade judiciária competente em decisão devidamente fundamentada, nos seguintes casos:
a) Prisão em flagrante (artigos 301 a 310 do CPP)
Trata-se de forma de cerceamento momentâneo da liberdade de quem é encontrado praticando um crime. O seu objetivo, dentre outros, é evitar a consumação ou o exaurimento do crime, a fuga do possível culpado, garantir a colheita de elementos informativos e assegurar a integridade física do autor do crime e da vítima. Além da imobilização e encaminhamento à delegacia do suposto criminoso, uma série de outros atos devem ser praticados, compondo verdadeiro procedimento.
Conforme descrita entre os artigos 301 e 310 do CPP, este tipo de prisão pode ser realizada por qualquer pessoa quando alguém for encontrado em flagrante delito. Observe-se que o dispositivo legal deixa claro no sentido de que “qualquer do povo poderá” enquanto “as autoridades policiais e seus agentes deverão”, expressando a faculdade do cidadão o que seria dever da polícia.
Na lição de Guilherme de Souza Nucci, (2014), a prisão em flagrante possui natureza administrativa e é realizada no instante em que se desenvolve ou se encerra uma infração penal, a qual pode ser crime ou contravenção penal.
Entretanto, é o art. 302. do CPP que define o que seria o estado de flagrante delito:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Não obstante tais previsões existem formas diferentes de se reconhecer uma situação de flagrância delituosa.
Assim, o flagrante pode ser próprio, impróprio ou presumido. É próprio o flagrante quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal ou quando ele acabou de concluir a prática delitiva (incisos I e II do art. 302. CPP). O flagrante impróprio, por outro lado, ocorre quando o agente consegue fugir e, portanto, não é preso no local do delito, mas há elementos que em faça presumir ser o autor da infração (inciso III do art. 302. CPP). Por fim, o flagrante presumido se caracteriza na situação do agente que, logo depois da prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção, ser ele o autor da infração penal (inciso IV do art. 302. do CPP). (NUCCI, 2014, p. 267).
Ensina ainda Nucci que:
Outra diferenciação importante a ser feita é entre o flagrante preparado, o flagrante forjado e o flagrante esperado. O primeiro ocorre quando um agente provoca o suspeito a praticar um delito para que possa prendê-lo. Nesse caso, é preciso destacar que tratar-se-ia de um crime impossível, visto que seria inviável a sua consumação, já que o agente provocador iria agir no sentido de evitar a consumação do crime. O flagrante forjado, por outro lado, seria um flagrante totalmente artificial, onde um terceiro iria organizar a situação para incriminar o agente, contudo a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer parte da infração penal. O flagrante esperado, por outro lado, é plenamente viável para autorizar a prisão em flagrante. Ela ocorre quando é avisado à autoridade policial que irá ocorrer um crime em determinado local. A polícia se desloca para o endereço informado e aguarda a ocorrência do delito para que possa tentar evitar o cometimento do crime e efetuar a prisão do agente. (NUCCI, 2014, p. 268).
Eis, assim, a síntese do que seja a prisão em flagrante. E de acordo com o disposto no art. 310. do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz competente deverá, de forma fundamentada: a) relaxar a prisão, caso ela seja ilegal; b) converter a prisão em preventiva, caso existam os requisitos para tal e se revelarem inadequadas as medidas cautelares diversas; c) conceder liberdade provisória com ou sem fiança.
b) Prisão preventiva (artigos 311 a 316 do CPP)
Segundo a doutrina penalista, a prisão preventiva deve ser utilizada como um instrumento do juiz em um inquérito policial ou já na ação penal, ou seja, ela é um instrumento processual. Pode ser usada antes da condenação do réu em ação penal ou criminal e até mesmo ser decretada pelo juiz. Em ambos os casos, a prisão deve seguir os requisitos legais para ser aplicada, regulamentados pelo artigo 312 do Código de Processo Penal.
Na conformidade do disposto no art. 312. do CPP:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
E na conformidade do art. 313. do CPP, a prisão preventiva pode ser ainda decretada nas seguintes situações:
a) crimes inafiançáveis – aqueles para os quais não há possibilidade de pagamento de fiança ou de liberdade provisória, ou seja, o acusado deve ficar preso até o seu julgamento. São considerados crimes inafiançáveis no Brasil (Constituição, art. 5º, incisos XLIII e XLIV): racismo, prática de tortura, tráfico de drogas, terrorismo, ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado de Direito, crimes hediondos – tipos de crime considerados mais repugnantes para o Estado, nos quais há clara crueldade, como homicídio, estupro, latrocínio, entre outros;
b) nos crimes afiançáveis – quando as provas contra o réu são suficientes para tal ou quando há dúvidas sobre a sua identidade e não há elementos suficientes para esclarecê-la;
c) nos crimes dolosos. Embora sejam crimes afiançáveis, a prisão preventiva pode ser aplicada quando o réu tiver sido condenado por crime da mesma natureza, em sentença transitada em julgado – ou seja, da qual não cabem mais recursos;
d) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Comumente se tinha que enquanto não houvesse sentença condenatória transitada em julgado, ninguém poderia ser preso, afinal, todos sob a égide de uma Constituição que veda a prisão de inocentes. Tal entendimento, contudo, vem sendo modificado pelas instâncias superiores, principalmente o STF, ao se posicionar pela permissão da prisão antes mesmo do seu trânsito em julgado, desde que já decidido em grau de recurso pelo segundo grau.
Antecipa-se, assim, a prisão, com caráter preventivo. Em situações excepcionais, em prol de um bem maior, é essencial restringir a liberdade de locomoção do acusado de um delito.
Tal privação pode ocorrer de duas formas: a) pela decretação da prisão temporária, nas hipóteses previstas na Lei 7.960/89; b) pela decretação da prisão preventiva, quando necessária à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. A preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, podendo ser decretada, de ofício (durante a fase processual), pelo juiz, ou a requerimento do MP, do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial, desde que presentes as hipóteses do art. 312. do CPP.
De acordo com o citado Nucci:
O decreto prisional, como qualquer outra decisão judicial, necessitar ser fundamentada. Nesse caso, existem alguns requisitos essenciais para a decretação: fumus commissi delicti e o periculum libertatis. O primeiro seria a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, enquanto o segundo seria o iminente perigo gerado por o agente permanecer em sociedade. Com relação ao periculum libertatis, a decisão deve ser motivada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. A garantia da ordem pública é a fundamentação de interpretação mais ampla e flexível, uma vez que cabe ao juiz mensurar o abalo que o crime e suas consequências causam na sociedade, bem como se o delito pode provocar a prática de outras ações danosas. (NUCCI, 2014, p. 269).
De qualquer modo, o que se tem é que, muitas vezes, toda a pena do acusado é cumprida em estágio de prisão preventiva. As demoras da justiça prolongam-se de tal forma que uma situação excepcional logo se transforma, a um só tempo, em condenação e cumprimento integral da pena.
c) Prisão temporária (Lei nº. 7.960/89)
Surgida com a Lei nº 7960/89, a prisão temporária pode ser definida como uma espécie de prisão cautelar decretada em casos específicos, e somente pela autoridade judiciária, com a duração máxima de cinco dias, ou de trinta dias, quando se tratar de crime hediondo, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
A prisão temporária, pois, foi prevista e regulamentada pela Lei 7.960/89. Com prazo de duração de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, ela ocorre durante a fase de investigação do inquérito policial. É utilizada para que a polícia ou o Ministério Público colete provas para, depois, pedir a prisão preventiva do suspeito em questão. Em geral, é decretada para assegurar o sucesso de uma determinada diligência.
Pela Lei 7.960/89, a prisão temporária é cabível: quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio, sequestro, roubo, estupro, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.
Serve como instrumento para a investigação criminal. Ela deve ser necessária à investigação e não cabe para qualquer crime. A investigação deve ser de algum dos delitos relacionados na Lei 7.960, como o homicídio doloso, o sequestro, o roubo, alguns crimes sexuais, o crime de associação criminosa (antes denominado de quadrilha ou bando) e os crimes financeiros, entre outros. Em geral, a prisão temporária dura apenas cinco dias (art. 2.º da Lei 7.960), prazo que pode ser prorrogado uma vez, em caso de extrema necessidade. No caso de investigação relativa a crime hediondo, a prisão temporária pode valer por até 30 dias, também prorrogáveis uma vez (art. 2.º, § 4.º, da Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072, de 25 de julho de 1990).
Contudo, ultrapassado o prazo estabelecido, com suas prorrogações ou não, o preso deverá ser libertado de forma imediata, sem a necessidade de alvará de soltura, que inclusive a jurisprudência tem se manifestado neste sentido. Também, poderá configurar no crime de abuso de autoridade se houver a prolongação da execução de prisão temporária ao deixar de expedir em momento oportuno ou mesmo cumprir a ordem de liberdade, nos termos da Lei. 4.898/65, artigo 4º, alínea “i”.
d) Prisões processuais e prisões cautelares
Portanto, em face das modificações realizadas pelas Leis n.º 11.690/08 e n.º 11.719/08, as espécies de prisão processual limitam-se a prisão em flagrante delito, à prisão preventiva e à prisão temporária.
Contudo, em face do grave e gritante problema da superlotação carcerária, o legislador buscou alternativas para que o condenado - e até o acusado - cumpra sua pena em lugar diverso do sistema prisional. São as denominadas medidas cautelares que podem ser adotadas ao longo do procedimento penal e igualmente no processo de execução penal.
O próprio Código de Processo Penal passou a constar, a partir da Lei nº 12.403/11, medidas cautelares diversas da prisão. Neste sentido, ensinam Araújo Neto e Medeiros:
Deste modo, o artigo 319 passou a fixar como medidas cautelares diversas da prisão: a) o comparecimento em juízo, no prazo e condições estabelecidas em Juízo; b) a proibição de frequentar determinados lugares, com o fim de evitar o risco de novas infrações penais; c) a proibição de manter contato com pessoas com quem deva permanecer distante; d) a proibição de se ausentar da Comarca; e) o recolhimento domiciliar; f) a suspensão de função pública ou atividade de cunho econômico ou financeiro; g) a internação provisória; h) a fiança; i) e a monitoração eletrônica. Ora, conforme destacado, o monitoramento eletrônico está expressamente inserido como uma medida de natureza cautelar processual, podendo ser aplicada antes mesmo do decreto condenatório, ou seja, durante a fase do inquérito policial e, também, da ação penal, quando verificados os pressupostos legais. Até antes da edição da Lei n° 12.403/2011, o monitoramento eletrônico era concebido como uma medida de vigilância indireta, aplicável ao condenado. Tanto é que, até então, a única possibilidade de aplicar tal instrumento eletrônico, de acordo com a Lei nº 12.258/2010, era em casos de saída temporária ou prisão domiciliar, nos termos da reforma introduzida na Lei de Execução Penal. Entretanto, com a edição da Lei n° 12.403/2011, a monitoração eletrônica foi instituída como uma medida cautelar substitutiva à prisão preventiva, apresentando-se, pois, como uma relevante alternativa ao cárcere. No caso em apreço, a Lei n° 12.403/2011 consagrou o monitoramento eletrônico como uma importante alternativa à prisão preventiva. (ARAÚJO NETO e MEDEIROS, 2017, p. 1).
Monitoramento como alternativa ao cárcere e com plena razão de ser. A ação estatal, através do judiciário, há de reconhecer o problema gerado pela própria justiça ao deliberadamente condenar sem se ater às consequências do ato. Prender por prender não irá resolver o problema da criminalidade nem tornar a justiça criminal mais efetiva. E assim por que há sempre o problema do cumprimento da pena. Não adiante colocar nas imundícies dos cárceres aqueles que bem poderiam ser alcançados por penas alternativas. A falência do sistema prisional já não permite a condenação pela condenação. Comprovado está que o sistema penitenciário brasileiro ao invés de ressocializar aumenta a propensão criminosa do indivíduo.
A busca de meios alternativos exsurge, assim, como uma necessidade de ajustamento da lei processual penal e de execução penal aos novos tempos, bem como de humanização da pena. Não retira do agente a imputação que lhe é feita, mas não o lança como fera no submundo prisional.
