(M) Mais do que isso, a Lei 11.340/06 está inserida no consagrado e almejado contexto de valorização da vítima.
(N) Os direitos humanos são um construído ético-social necessário à convivência. Quem seria capaz de negar que o fenômeno da violência hoje infelizmente tão em voga não tem seu embrião na vivência familiar, no exemplo que damos ou recebemos.
Os direitos humanos:
Compõem um construído axiológico, fruto de nossa história, de nosso pensamento, de nosso presente, a partir de um espaço simbólico de luta e ação social. (...) os direitos humanos compõem a nossa racionalidade de resistência, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana [47].
Ficam expostos (i) a espinha dorsal da questão e o caráter prospectivo do Direito, que, como se sabe, para além de ser ordem regulatória do agir em sociedade, legitimando o emprego da força, procura imprimir pauta valorativa e de condutas práticas, tudo a fim de que tenhamos vida, e vida em abundância; (ii) que não há ilegalidade ou inconstitucionalidade da nova modalidade de prisão cautelar instituída pela Lei 11.340/06.
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Notas
01 Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
02 Recasens Siches foi haurir no Iluminismo do século XVIII, no racionalismo de Kant, a expressão hoje tão difundida: "A lógica do Direito é a lógica do razoável": in Razoabilidade versus proporcionalidade. Disponível em: . Acesso em: 11 dez. 2006.
03 Como leciona CHAIM PERELMAN.
04 Teoria do ordenamento jurídico. 9ª ed.. Brasília: Editora UNB; 1997; pp. 71/74.
05 Teoria do ordenamento jurídico. 9ª ed.. Brasília: Editora UNB; 1997; pp. 71/114, notadamente p. 113.
06 Teoria pura do Direito, Martins Fontes, São Paulo: 2000, p. 71.
07 O que é Justiça?, tradução de Peter Naumann, Coleção Filosofia, nº 155, Editora EDIPUCRS, Porto Alegre: 2003, p. 57.
08 ENGISH, Karl; Introdução ao pensamento jurídico. Edição Fundação Calouste Gulbenkian, tradução do original em alemão. Lisboa: 2001; p. 316.
09 BRAGA, Valeska e Silva; Princípios da proporcionalidade e da razoabildade.Curitiba: Juruá; 2004; p. 49 e 55/57.
10 Roteiro de lógica jurídica, 4ª ed., Saraiva: São Paulo, 2001, p. 85.
11 A liminar do Ministro Marco Aurélio que permitiu o aborto de fetos anencefálicos. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 413, 24 ago. 2004. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/16605>. Acesso em: 11 dez. 2006.
12 Mirava-se a proteção do patrimônio – motivo que animou a vedação à separação judicial e ao divórcio, bem como era o móvel das classificações discriminatórias dos filhos.
13 Elemento que não pode ser suprimido sem acarretar alteração substancial no seu conteúdo e em sua estrutura. Ou melhor, razão de ser da previsão do direito.
14 Constituição Federal, art. 1º, inc. III (Fundamento da República) e art. 226, caput e respectivo §7º
15 CHAVES DE FARIAS, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – teoria geral. 4ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris; 2006; pp. 91/93. No mesmo sentido, LUIZ RÉGIS PRAZO, que leciona que a dignidade da pessoa humana "não se trata de simples criação legislativa, porquanto apenas se reconhece no texto constitucional a eminência da dignidade como valor (ou princípio) básico, cuja existência, bem como o próprio conceito de pessoa humana, são dados anteriormente, aferidos de modo prévio à normação jurídica. Como postulado fundamental, peculiar ao Estado de Direito democrático, a dignidade da pessoa humana há de plasmar todo o ordenamento jurídico positivo – como dado imanente e limite mínimo vital à intervenção jurídica. Trata-se de um princípio de justiça substancial, de validade a priori, positivado jurídico-constitucionalmente" (Curso de direito penal brasileiro. 3ª ed., São Paulo: RT; 2002, pp. 115/116).
16 Única razão possível para admitir-se a desequiparação feita pela lei entre mulher vítima e o homem eventualmente na mesma situação.
17 Súmula 09: exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.
18 RHC 202/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 18.09.1989, DJ 21.05.1990 p. 4435.
19 GOMES, Luiz Flávio. Violência Doméstica: mais uma lei puramente simbólica, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano V, nº 27 – ago-set 2004, pp. 7/8. No mesmo sentido EVANGELISTA DE JESUS, Damásio. Violência contra a mulher, Suplemento Direito & Justiça do Jornal Correio Brasiliense de 08 de maio de 2006.
20 Reflexão pessoal do tema faz ver o desvio de perspectiva com que tratamos relevantes fatos sociais. Não nos damos conta de que neste caso e em muitos outros a lesão extrapola a subjetividade da vítima. Fato semelhante ocorre com os crimes que lesam bens jurídicos transindividuais, como o crime contra o meio ambiente e contra as finanças do Estado, para citar apenas dois exemplos. Neste último caso, a admissão inclusive pela Fazenda Pública – que admite não ajuizar procedimentos judiciais tendo em vista o reduzido valor sonegado, por exemplo – da incidência do princípio da insignificância revela a percepção equivocada dos custos da tutela do direto lesado e da repercussão desta mesma tutela.
21 Ambíguo e questionável porque suscita uma série infindável de debates, por exemplo: (a) sobre se o crime de lesões corporais leves continua sendo de ação penal pública condicionada à representação, ou se a indisponibilidade da dignidade humana imporia tratar-se de ação incondicionada; (b) sobre o procedimento a ser aplicado, notadamente neste E. TJDFT, que por ato normativo regular determinou ao Juizados Especiais Criminais a competência para processar e julgar aqueles casos submetidos às disposições da Lei 11.340/06; etc.
22 , acesso em 11 de dezembro de 2006.
23 , acesso em 11 de dezembro de 2006.
24 MARCELO LESSA BASTOS. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Lei "Maria da Penha". Alguns comentários. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/9006>. Acesso em: 11 dez. 2006.
25 Curso de direito penal brasileiro, 3ª ed., RT: São Paulo, 2002, p. 118, com destaques nossos.
26 Políticas públicas de educação e construção da ética necessária à fruição da moderna família plural e democrática, afastado que tem sido o patriarcado e o casamento como único escol da família legítima.
27 Da intervenção do Estado na questão da violência conjugal em Portugal. Coimbra: Almedina; 2005; pp. 61/136.
28 "Aliás, do aspecto substantivo do devido processo legal, decorre a obrigatoriedade de que as leis reflitam o consenso público, significando, essa satisfação, a obediência ao princípio da razoabilidade" (BRAGA, Valeska e Silva; Princípios da proporcionalidade e da razoabildade.Curitiba: Juruá; 2004; p. 44).
29 Ainda que a atividade interpretativa consista fundamentalmente em atribuir significado aos significantes considerados, sendo por esta operação que a lei se amolda ao fato social e sua constante evolução.
30 A Constituição Federal não assegura a integridade física como direito fundamental, mas é lógico estar implícita na proteção dispensada à vida.
31 A ponderação de interesses da constituição federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris; 2000; p. 128.
32 Curso de Processo Penal, 8ª ed. São Paulo: Saraiva; 2002; p. 239.
33 Direito Processual Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris; 2005; p. 628.
34 Código de Processo Penal Comentado, 4ª ed. São Paulo: Saraiva; 1999; p. 543.
35 Mas veja que o caso concreto pode revelar um dano moral como fato concreto ensejador de uma medida de proteção, haja vista a abrangência da definição legal de ato de violência doméstica.
36 Sim porque não há dúvidas de que a personalidade é formada a partir do exemplo do masculino e do feminino que é dado, ainda que no mais das vezes de modo inconsciente, por pai e mãe.
37 LEAL, João José. Violência doméstica contra a mulher: breves comentários à Lei nº 11.340/2006. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1214, 28 out. 2006. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/9096>. Acesso em: 11 dez. 2006.
38 Hoje determinado pelo artigo 6º da Lei 11.340/06.
39 A eficácia dos direitos fundamentais, 2ª ed., Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2001, pp. 80 e seguintes.
40 Direito penal na Constituição, 3ª ed. São Paulo: RT; 1995; pp. 213/215.
41 O Poder Judiciário e a efetividade da nova Constituição, Revista Forense 304:151, 1988, p. 152.
42 Curso de direito constitucional, 16ª ed. São Paulo: Malheiros; 2005; p. 531.
43 A ponderação de interesses da constituição federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris; 2000.
44 P. 148.
45 Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad; 1998; pp. 34/47; e O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: RT; 2000; pp. 159/179.
46 Informativo 449, de dezembro de 2006.
47 PIOVESAN Flávia. Direitos Humanos, vol. I. Curitiba: Juruá; 2006; p. 16.
