1 Introdução
Soterrada em meio às discussões acerca da Emenda Constitucional n. 45/2004, passou quase despercebida nas publicações especializadas a recente edição, pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), de uma Orientação Jurisprudencial que busca fixar entendimento acerca da prescrição do direito à indenização sobre o saldo da conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), no caso de dispensa imotivada, decorrente dos expurgos inflacionários havidos em passado recente.
A questão é de alta relevância prática, na medida em que é enorme o universo de trabalhadores potencialmente atingidos pela interpretação que o TST conferiu à matéria.
É preciso, todavia, efetuar uma análise criteriosa sobre o que veio a ser definido pela Superior Corte Trabalhista, inclusive a fim de se verificar se o teor do verbete sumular reflete o que vinha sendo ultimamente apreciado, seguidamente, pelos Tribunais Regionais, bem como sua conformidade com as normas legais pertinentes.
É o que propomos neste ensaio.
2 Breve escorço histórico
Ao final da década de 80 e início da década de 90, o país sofreu – em todos os sentidos que o vocábulo alberga – a imposição de planos econômicos de natureza heterodoxa que, dentre outros deletérios efeitos, deixou de conferir aos valores recolhidos ao FGTS a devida correção monetária.
Apercebendo-se da violação flagrante a seu direito, trabalhadores buscaram a reparação devida, devidamente acolhida judicialmente. Fundando-se em jurisprudência consolidada do Excelso Supremo Tribunal Federal, o C. Superior Tribunal de Justiça promulgou a Súmula n. 252, de seguinte teor:
Os saldos das contas do FGTS, pela legislação infraconstitucional, são corrigidos em 42,72% (IPC) quanto às perdas de janeiro de 1989 e 44,80% (IPC) quanto às de abril de 1990, acolhidos pelo STJ os índices de 18,02% (LBC) quanto as perdas de junho de 1987, de 5,38% (BTN) para maio de 1990 e 7,00%(TR) para fevereiro de 1991, de acordo com o entendimento do STF (RE 226.855-7-RS).
Igualmente, restou dirimida a controvérsia sobre a legitimidade passiva nas demandas que envolvem a atualização monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS. Em que pese o fato de no período anterior à Lei n. 8.036/90 as contas do FGTS fossem operadas por diversas instituições bancárias, decidiu o C. STJ que apenas a Caixa Econômica Federal responde por tais ações. Nesse sentido foi editada a Súmula n. 249, que dispõe, in verbis: "A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS".
Dessa maneira, a matéria pacificou-se no âmbito da Justiça Federal.
Paralela e evidentemente em virtude das seguidas decisões judiciais contrárias a seu interesse na questão, o Poder Executivo Federal patrocinou, através de seus aliados políticos no Congresso Nacional, a aprovação da Lei Complementar (LC) n. 110/01, que, na forma de sua ementa, instituiu "contribuições sociais, autoriza créditos de complementos de atualização monetária em contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e dá outras providências".
A LC n. 110/2001, na verdade, no aspecto que interessa ao tema deste artigo, apenas ratificou o que anteriormente a jurisprudência já consagrara: a responsabilidade da Caixa Econômica Federal pelo complemento da atualização monetária decorrente dos expurgos inflacionários mencionados (art. 4º). Estabeleceu ainda que, para fazer jus ao crédito oriundo da correção monetária sobre os depósitos, deveria o titular da conta vinculada firmar Termo de Adesão, aspecto que se retomará mais adiante.
3 Diferenças da indenização compensatória. Legitimidade
Nesse cenário, em decorrência do reconhecimento do direito à atualização monetária dos saldos das contas vinculadas em razão da recomposição dos expurgos inflacionários, exsurgiu nova questão: a recuperação do valor da indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS, oriunda da dispensa imotivada do empregado.
Com efeito, desde que o montante depositado na conta vinculada do trabalhador sofresse majoração, em função da correção monetária reconhecida, reflexamente a indenização de 40% (Lei n. 8.036/90, art. 18, § 1º) sofreria correspondente reajuste.
Dessa circunstância adveio imediatamente a percepção do prejuízo sofrido pelo empregado dispensado imotivadamente, cuja indenização compensatória de 40% havia sido efetuada sem a incorporação dos reajustes posteriormente reconhecidos judicialmente.
Em conseqüência, passaram os trabalhadores a ajuizar ações com vistas ao recebimento da diferença da chamada multa fundiária (rectius: indenização compensatória).
Questionou-se em princípio a quem caberia o pagamento dessa diferença. De ordinário, incumbe ao empregador, que dispensa imotivadamente seu empregado, o pagamento da multa. Nesse caso, todavia, havia o óbice, logo levantado por alguns, do ato jurídico perfeito: quando da dispensa, o empregador cumprira estritamente sua obrigação, logo não competiria a ele complementar pagamento efetuado na forma da lei.
Esse posicionamento, todavia, logo restou superado. É que a Lei n. 8.036/90, em seu art. 18, § 1º, preconiza que
na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculado do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.
Note-se que no sentido literal do texto transcrito, a lei elege o empregador como responsável pelo pagamento da indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS, fixando como sua base de cálculo os depósitos "atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros".
Ora, desde que a multa não fora calculada sobre o montante dos depósitos acrescido dos índices de reposição inflacionários, a quitação não se reputa integral, pouco importando se tais índices tenham sido posteriormente reconhecidos judicialmente. Logo, mais que razoável que se atribua o pagamento da diferença ao empregador.
No mesmo sentido, em abordagem precisa, Carlos Eduardo Oliveira Dias explica com propriedade as razões que orientaram o entendimento jurisprudencial majoritário, verbis:
[...] uma das primeiras dúvidas que surge é justamente a respeito da existência ou não de responsabilidade do empregador pelas diferenças de indenização de 40% em razão da alteração do saldo do FGTS, por conta da incidência da correção monetária indicada. A propósito disso, não temos dúvida em assinalar que essa responsabilidade existe e é exclusiva do empregador, já que a indenização é obrigação decorrente do contrato de trabalho. E, se o texto legal explicita que a base de cálculo da indenização é o saldo vigente quando do despedimento, isso deve ser composto por tudo o quanto seria devido se existissem as incidências regulares da correção monetária. Imaginar-se que o empregador estaria isento de qualquer obrigação pelo fato de ter adimplido a indenização com base no valor informado na época da rescisão é um raciocínio singularmente simplista, e não condizente com adequadas interpretações do direito. Afinal, a obrigação só resta cumprida se a indenização for satisfeita integralmente na proporção cabível, consoante a correta base de cálculo que deva ser utilizada.
Polêmica similar se instaurou por conta da conduta de alguns empregadores que, ao pagar a indenização de 40%, não computavam os valores sacados pelo trabalhador para aquisição de casa própria, por exemplo. A jurisprudência postou-se, porém, no sentido de que esse procedimento seria incorreto, visto que a indenização seria calculada com base no saldo que deveria existir na conta. E, obviamente, o empregador é que responde pelas diferenças disso decorrentes.
Não se sustenta, pois, a nosso ver, o argumento de que o empregador que faz o pagamento da indenização com base no saldo informado pela CEF na ocasião do desligamento se exonera integralmente da obrigação, inclusive porque se houver algum equívoco na informação obtida, não se confere total quitação da parcela pelo empregador.
No mais, nem se pode afirmar que existe nisso algum prejuízo ao empregador. Isso porque, o reconhecimento do cabimento dos índices de correção monetária tem como pressuposto o fato de que sua supressão foi um artifício econômico que visou mascarar [sic] uma inflação efetivamente existente, e que somente não foi repassada às contas vinculadas. Portanto, o restabelecimento da correção monetária em questão somente recompôs às contas vinculadas o poder aquisitivo que foi irregularmente eliminado. Embora tenha havido um ‘encarecimento’ da indenização ao empregador, isso somente retrata a realidade da correção monetária existente entre a data do depósito e o desligamento do trabalhador. (O "maior acordo do mundo" e seus reflexos no contrato de trabalho. Revista LTr, n. 2, p. 157-161, 2003. p. 159). [grifos do original]
Ratificando o entendimento e sepultando quaisquer dúvidas ainda existentes, o C. TST editou a Orientação Jurisprudencial n. 341, com a redação que segue:
FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. Responsabilidade pelo pagamento. É de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários.
4 Prescrição
Pois bem, delineados os fatos e fundamentos jurídicos acerca da questão posta e superada a discussão sobre a legitimidade para o pagamento das diferenças sobre a indenização compensatória, nova dificuldade passou a desafiar o intérprete: o prazo prescricional para o ajuizamento da ação trabalhista respectiva.
Questiona-se o momento em que foi deflagrado o prazo prescricional para o ajuizamento de ação para o restabelecimento da indenização compensatória de 40%, em razão dos expurgos inflacionários sofridos nas contas vinculadas.
As decisões do E. STF e, especialmente, a Súmula n. 252 do STJ, pelas quais se reconheceu o direito à correção monetária dos depósitos do FGTS, possuem natureza declaratória-condenatória, destituídas de caráter constitutivo. Desse modo, apenas reconheceram um direito preexistente, não sendo fator de criação de um novo direito para o empregado. A não se entender assim, reconhecer-se-ia a função legislativa do Poder Judiciário, que estaria verdadeiramente criando direitos, o que não ocorreu, nem se admite na atual ordem constitucional.
Não havia, no período anterior a esses provimentos jurisdicionais, qualquer óbice ao exercício do direito de ação para vindicar a indenização de 40% sobre as propaladas diferenças dos expurgos inflacionários. Logo, confirma-se que não foi a decisão da Justiça Federal, que criou o direito referido.
Data venia, essa conclusão é ilustrada e confirmada pelo procedimento levado a efeito em inúmeros Processos, com os quais tivemos pessoal contato, em que houve o ajuizamento da ação trabalhista, buscando a correção da indenização compensatória, paralelamente à demanda em face da Caixa Econômica Federal, na Justiça Federal Ordinária. Nessa hipótese, a ação trabalhista, de ordinário, teve o processo suspenso, com amparo no art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil. A nosso ver, inclusive, caberia, alternativamente, o ajuizamento de medida cautelar de protesto, como forma a prevenir a responsabilidade do empregador, com base no artigo 867 do mesmo diploma processual.
Mais do que isso, é juridicamente sustentável que sequer seria necessária a suspensão da ação trabalhista, para que se aguardasse o trânsito em julgado da ação movida em face da Caixa Econômica Federal, na Justiça Federal.
Pondera Carlos Eduardo Oliveira Dias, no excelente artigo antes mencionado, a respeito do tema:
De plano, identificamos na situação a ocorrência de duas relações jurídicas distintas e, conseqüentemente, de duas lesões sucessivas. Uma lesão foi praticada pelo banco depositário da conta vinculada, nos momentos em que deixou de aplicar as correções monetárias devidas. Outra lesão praticou o empregador que, no momento em que criou o fato gerador da indenização (dispensa sem justa causa) calculou-a sobre o saldo da conta vinculada sem considerar as correções pertinentes.
Partindo dessa premissa, em seguida questiona o articulista a possibilidade de ajuizamento da ação trabalhista, mesmo antes e independentemente da ação em face da CEF buscando a correção do saldo da conta vinculada. Nesse passo, responde à indagação:
Pensamos que sim, não sendo necessário que o trabalhador primeiramente promova a ação em questão como um pressuposto para sua reclamação. Com efeito, pode-se afirmar que o juiz do trabalho não teria competência para decidir a respeito do cabimento da correção monetária, visto que o art. 109 da CF fixa a competência absoluta da Justiça Federal para as demandas envolvendo empresas públicas federais. Mas isso não impede que o magistrado trabalhista resolva, de forma incidental, a pertinência da correção monetária, decidindo estar incorreta a base de cálculo e estabelecendo o direito do trabalhador às diferenças de 40% reclamadas. (Ob. cit, p. 160).
De fato, o reconhecimento da aplicação dos índices de correção monetária às contas vinculadas, na sentença trabalhista, retrata "apreciação de questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo", não fazendo coisa julgada (CPC, art. 469, III).
Por certo, espíritos mais conservadores e resistentes relutariam em aceitar essa posição, ante a aparente insegurança que poderia ensejar. Argumentar-se-ia a contradição do sistema, caso fosse deferido o pedido na ação trabalhista e, mais adiante, malograsse a ação na Justiça Federal, com o indeferimento dos índices de reposição lá postulados.
A essa restrição, opomos, de início, a independência entre as ações, tese formulada anteriormente. E, mais importante, a matéria é de entendimento pacificado na Justiça Federal, oriundo de sucessivos pronunciamentos da Suprema Corte e verbete sumular do STJ. Logo, é muito difícil, senão impossível, que a referida contradição efetivamente ocorra.
Definitivamente e em síntese, esses argumentos demonstram não ter sido a partir das decisões judiciais de reconhecimento das diferenças sobre os saldos das contas vinculadas que se iniciou o prazo prescricional da ação trabalhista correspondente, em busca da correção da indenização de 40%.
O mesmo se diga em relação à Lei Complementar n. 110/2001, também mencionada em linhas volvidas. Esse diploma legal declarou o direito a diferenças nos depósitos do FGTS, ou seja, simplesmente reconheceu existência de uma lesão, relativa à ausência de aplicação de índices inflacionários sobre os depósitos efetuados a título de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Tanto assim que a matéria já fora, antes disso, objeto da Súmula 252 do C. STJ.
O objetivo da LC n. 110/2001, como é cediço, não foi de instituir qualquer direito, antes buscou-se entabular "o maior acordo do mundo", conforme a ótica publicitária do Poder Executivo Federal. Em termos técnicos, a lei teve por escopo formalizar a adesão de trabalhadores a termo de acordo (art. 4º), com o único propósito de diminuir os efeitos das inúmeras condenações que estavam recaindo sobre a Caixa Econômica Federal, com relação as diferenças nos recolhimentos do FGTS, originadas pelos expurgos inflacionários.
Entrementes, a Lei Complementar 110/01 nada regulou a respeito do pagamento da multa compensatória de 40%, prevista no art. 10, I, das Disposições Transitórias da Constituição Federal, e na Lei n. 8.036/90.
Ora, se o direito a diferenças de depósitos do FGTS já existia, muito antes da vigência da citada lei complementar, conforme entendimento jurisprudencial assentado, naturalmente que a indenização de 40% sobre os depósitos, direito correlato, segue a mesma regra.
Ademais, não cabe a edição de uma lei para regular fatos passados, sepultando o direito de defesa do suposto devedor, no que tange ao princípio da anterioridade legal.
Logo, não foi decisão judicial, tampouco a Lei Complementar n. 110/01, que instituiu o direito a diferenças sobre depósitos do FGTS.
Diversos julgados amparam a tese ora exposta, conforme se ilustra com as seguintes ementas, verbis:
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – MULTA DE 40% DO FGTS – LEI COMPLEMENTAR Nº 110/01 – PRESCRIÇÃO – Não há falar que o direito de postular as diferenças da multa de 40% do FGTS decorrentes da recomposição dos expurgos inflacionários, somente surgiu a partir do advento da Lei Complementar nº 110/2001. Isto porque a prescrição é um direito adquirido do devedor, não podendo ser modificada por fato superveniente e estranho à vontade das partes. A citada norma legal não criou um direito novo, mas tão-somente declarou um direito pré-existente, não tendo força para ressuscitar a prescrição já consumada. Sendo assim, transcorridos mais de dois anos entre a data da extinção do contrato de trabalho e a data da propositura da ação, mostra-se irremediavelmente fulminado pela prescrição total eventual direito a diferenças da multa de 40% do FGTS, nos termos do art. 7º, XXIX, da Carta Constitucional. (TRT 3ª R. 5ª T RO/1205/03 Rel. Juiz Eduardo Augusto Lobato. DJMG, 29/03/2003, p. 18).
DIFERENÇAS DE MULTA DE 40% DO FGTS PRESCRIÇÃO BIENAL – Proposta a ação após o biênio prescricional, restam fulminados os direitos relativos ao FGTS, bem como diferenças da multa de 40%, por seguir a sorte do principal, nos termos do art. 7º, XXIX da CF-88. Improcede a tese da ré que de a prescrição conta-se a partir da edição da Lei 110-01. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (TRT 9ª Reg., RO 55085-2002-009-09-00-1, Relator Juiz Sérgio Murilo Rodrigues Lemos. DJPR, 04/07/2003).
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – MULTA DE 40% DO FGTS – PRESCRIÇÃO – O prazo prescricional para postular direitos trabalhistas, inclusive diferenças da multa de 40% do FGTS, decorrentes da recomposição dos expurgos inflacionários, começa a fluir, inexoravelmente, da data da extinção do contrato de trabalho, salvo nos casos de interrupção ou suspensão (art. 7º, XXIX, da Carta Constitucional). Assim sendo, não há que se falar em actio nata a partir do advento da Lei Complementar nº 110/01, que assegurou aos trabalhadores que tivessem depósitos em suas contas vinculadas, à época dos planos Collor e Verão, o direito à correção monetária pelos índices expurgados. Transcorridos mais de dois anos entre a data da extinção do contrato de trabalho e a data da propositura da ação, mostra-se irremediavelmente fulminado pela prescrição total eventual direito a diferenças da multa de 40% do FGTS (TRT 3ª R. 5ªT RO 15397/02, Rel. Juiz Danilo S. de Castro Faria. DJMG, 08/02/2003, p. 20).
PRESCRIÇÃO – DIFERENÇA DE MULTA DE 40% SOBRE A CONTA VINCULADA DO FGTS. Rompido o vínculo empregatício há mais de 10 anos, está prescrito o direito de ação para reivindicar diferença de multa de 40% sobre a conta vinculada do FGTS proveniente dos expurgos obtidos perante a ação ajuizada na Justiça Federal, a qual não atua como causa interruptiva da prescrição. O autor tomou ciência da lesão de seu direito quando teve acesso aos extratos do FGTS, devendo, na oportunidade, resguardá-lo, ajuizando ação concomitante na Justiça do Trabalho e solicitando suspensão do feito, com amparo no art. 265, IV, ‘a’, do CPC. (TRT 3ª Reg., 2ª T., RO 14978/01, Rel. Juíza Alice Monteiro de Barros. 11/12/2001).
Não se argumente, ainda, que o direito da multa de 40% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço teria surgido com o depósito do valor principal na conta vinculada do trabalhador. Os depósitos do FGTS têm prazo certo em lei para serem efetuados (Lei n. 8.036/90, art. 15, caput), bem como a indenização de 40% (Lei n. 8.036/90, art. 18, § 1º). Assim, o direito ora questionado já se constituíra quando do depósito das diferenças.
De acordo com o princípio da actio nata, o prazo prescricional começa a fluir quando ingressa, no patrimônio jurídico do credor, o direito de postular a tutela jurisdicional necessária ao reconhecimento do direito material.
Por outros termos, é no momento da violação do direito que nasce a pretensão. Assim, a partir da efetiva lesão ao direito preexistente da parte é que se inicia a contagem do prazo prescricional.
Portanto, decorre do expendido a forçosa conclusão de que o direito de vindicar a diferença da indenização compensatória de 40%, incidente sobre o saldo do FGTS, surge no momento da rescisão contratual, momento a parcela é devida.
