SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Natureza do novo comando legal; 3. Diferença entre advogado constituído e advogado nomeado; 4. Jurisprudência acerca da dispensabilidade de presença de advogado durante a lavratura de auto de prisão em flagrante; 5. Diferença entre indicação de advogado e presença de advogado; 6. Conteúdo formal a ser encaminhado à defensoria pública; 7. Espécies de comunicações após a prisão em flagrante ; 8. Possíveis contratempos na diligência de envio de cópia do auto de prisão em flagrante à defensoria pública e suas possíveis soluções; 9. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
Com o advento da novel alteração introduzida no art. 306 do Código de Processo Penal, em decorrência da Lei nº11.449, de 16 de janeiro de 2007, fica obrigatório o encaminhamento (grifei) de cópia do auto de prisão em flagrante, nas hipóteses de prisão em flagrante em que o preso não indicou advogado, à Defensoria Pública, tudo no prazo de vinte e quatro horas.
Assim reza, pois, ipsis literis, o novo dispositivo:
Art. 1º. O art. 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.
§1º. Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§2º. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas." (NR)
Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."
Referida novidade precisa, desde logo, ostentar objetividade e clareza, nessa nova relação que surge entre Polícias e Defensoria Pública, a fim de se evitarem equívocos contraproducentes.
Sucintamente, é o que se pretende com esse singelo escrito.
2. NATUREZA DO NOVO COMANDO LEGAL
Não se trata, in casu, de garantia constitucional, mas, isto sim, de previsão processual.
A Carta Magna, no seu art. 5º, LXII, prevê, como garantias, tão-somente, as comunicações ao juiz competente e à família do preso, ou à pessoa por ele indicada.
A função precípua do novel mandamento é permitir à Defensoria Pública, na sua vital função pública, tomar ciência acerca do encarceramento da pessoa humana e, assim, poder agir incontinenti.
Trata-se, pois, de mecanismo que visa a agilizar a atuação processual da Defensoria Pública diante da pessoa presa que não haja constituído advogado. A diligência deve ser levada a efeito no prazo de vinte e quatro horas.
O que deve ser levado a efeito pelas polícias é o "encaminhamento" do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, não a sua efetiva entrega.
Com efeito, há comarcas que não contam com defensor público, tampouco com juiz de direito, razão por que a norma determina o "encaminhamento" da peça processual, não a sua efetiva entrega.
Assim, no caso de entrega do auto de prisão ao Poder Judiciário, ao protocolar-se o auto de prisão em flagrante na sede do juízo, ainda que presente, tão-só, servidor do Judiciário, a diligência estará cumprida pela polícia.
Agora, na hipótese de encaminhamento de cópia do auto à Defensoria Pública, surge problemática, porquanto não conta esta, geralmente, com prédios próprios.
Assim, não havendo defensor público na comarca, uma hipótese possível seria o "encaminhamento de cópia" do auto também ao protocolo na sede do juízo. Todavia, é claro, para que isso efetive-se há que haver um acordo entre Defensoria Pública e Poder Judiciário. As soluções para o impasse são múltiplas, mas o que não se deve exigir, por constituir-se em um absurdo, é que a polícia diligencie até a comarca onde esteja o defensor público, entregando-lhe a cópia do auto.
3. DIFERENÇA ENTRE ADVOGADO CONSTITUÍDO E ADVOGADO NOMEADO
Interessante é distinguirem-se as figuras do causídico constituído e do causídico nomeado.
Com efeito, causídico constituído é aquele que a própria pessoa presa indica, sendo que este profissional, ao ser contactado, aceita o ofício e acompanha a lavratura do auto de prisão em flagrante.
Nesta hipótese, não há o porquê de haver comunicação formal à Defensoria Pública.
Causídico nomeado, por sua vez, é aquele que a própria autoridade policial contacta e o nomeia. Nesta hipótese, em decorrência do comando legal contido no art. 306, §1º, do CPP, há necessidade de comunicação à Defensoria Pública.
Quanto à figura de causídico nomeado, no que concerne à lavratura de prisão em flagrante, trata-se de algo dispensado pela Constituição Federal e por qualquer outra norma legal.
Todavia, quem trabalha na atividade policial bem sabe que há, em determinadas regiões, o costume consistente em o próprio Delegado de Polícia fazer as vezes da pessoa presa, ocasião em que aquele, na oportunidade em que esta não indica advogado, porque não o dispõe ou porque não faz questão da sua presença, acaba contactando algum causídico conhecido e bem disposto o qual, muitas vezes sem nada receber da pessoa presa por seus serviços prestados, faz-se presente.
Indubitavelmente, a conjuntura acima, costumeiramente observada nos distritos policiais, deveria ser elidida da prática policial, pois a Carta Magna determina, tão-somente, que seja assegurado ao preso a assistência de advogado, ou seja, determina à autoridade policial que não impeça a presença do causídico no distrito policial. Não há, efetivamente, mandamento constitucional no sentido de que deva a autoridade policial "ir à caça de um advogado" em favor do preso.
De efeito, a norma constitucional nunca determinou à autoridade policial que esta "obtenha" um advogado em favor do preso.
Não se pode conceber, por óbvio, uma interpretação no sentido de que competiria ao delegado de polícia entrar em algum escritório de advocacia, durante o dia, ou da casa de algum advogado, durante a noite, e forçá-lo a comparecer no distrito policial e acompanhar um auto de prisão em flagrante!
Por outro lado, também não é crível, hipoteticamente falando, que o delegado de polícia necessite efetuar ligações para tantos advogados quantos sejam possíveis, determinando, solicitando, ou "implorando" mesmo, suas presenças na delegacia de polícia.
Verdadeiramente, ainda, não há qualquer previsão legal que subordine o advogado a obedecer à autoridade policial nas hipóteses supra, tornando-se a recíproca verdadeira no sentido de que não compete à autoridade policial deixar o seu ofício e suprir a falta de indicação de advogado pelo preso.
4. JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA DISPENSABILIDADE DE PRESENÇA DE ADVOGADO DURANTE A LAVRATURA DE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
É importante, neste ponto do discurso, como referência ao leitor, deixar-se clara a pacífica jurisprudência no sentido de que é dispensável a presença de advogado durante a lavratura de auto de prisão em flagrante.
Dessarte, seguem algumas decisões a respeito :
STJ-024363) CRIMINAL. HC. NULIDADES. AUTO DE PRISÃO
EM FLAGRANTE. CONFISSÃO SOB TORTURA. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. ATOS DO
INQUÉRITO POLICIAL NÃO-ASSINADOS PELA AUTORIDADE COMPETENTE.
IRRELEVÂNCIA. PEÇA MERAMENTE INFORMATIVA. PROVA TESTEMUNHAL QUE NÃO
TERIA RETRATADO A VERDADE DOS FATOS. IMPROPRIEDADE DO MEIO ELEITO.
PATRONO QUE TERIA SIDO IMPEDIDO DE TER VISTA DOS AUTOS E ENTREVISTAR O
SEU CLIENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INTERROGATÓRIO. ATO
PRIVATIVO DO JUIZ. DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER CALADO. OFENSA
NÃO-VISLUMBRADA. ORDEM DENEGADA.
Os defeitos por ventura existentes no auto de prisão
em flagrante não têm o condão de, por eles próprios, contaminarem o
processo e ensejarem a soltura do réu, ainda mais se os autos
demonstram ter havido o recebimento da denúncia. A presença do
advogado no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante não
constitui formalidade essencial a sua validade. O fato de que alguns dos
atos de investigação não possuíam assinatura da autoridade policial
não implica na nulidade da ação penal decorrente do investigatório,
não só porque não comprovado efetivo prejuízo, mas também, porque o
inquérito policial é peça meramente informativa, instrutória, ainda
mais se demonstrado que os referidos atos teriam sido assinados pelo
escrivão, o qual, devidamente investido no cargo, conta com fé
pública. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a
análise de questões que exijam o reexame do conjunto
fático-probatório - como a alegação de que a única prova
testemunhal não teria retratado a verdade dos fatos. Evidenciado que o
defensor do acusado pediu vista dos autos quando já iniciado o
interrogatório e que já teria sido constituído pelo paciente antes do
referido ato, não há que se falar em nulidade do interrogatório
judicial sob os argumentos de que o patrono do paciente teria sido
impedido de analisar os autos do inquérito e de entrevistar seu
cliente. O interrogatório judicial é ato privativo do Juiz, e não
está sujeito ao contraditório, restando obstada a intervenção da
acusação ou da defesa. Não se vislumbra ofensa aos direitos
constitucionais do acusado, mormente o de permanecer calado durante as
indagações do Julgador no seu interrogatório, se demonstrada a
indagação livre de qualquer constrangimento a negação convicta do
acusado quanto as acusações a ele imputadas, bem como a presença do
defensor no ato, que nada requereu. Precedente desta Corte. Efetivo
prejuízo, hábil a ensejar a declaração de nulidade do ato, não
evidenciado. Ordem denegada.
Decisão:
Acordam os Ministros da 5ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs.
Ministros Jorge Scartezzini, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer
votaram com o Sr. Ministro Relator.
(Habeas Corpus nº 22526/MG (2002/0060084-2), 5ª
Turma do STJ, Rel. Min. Gilson Dipp. j. 21.11.2002, DJU 03.02.2003, p.
329).
Referência Legislativa:
CP art. 14 Inc. II; art. 70; art. 157 § 2º Inc. I; art. 288 Parágrafo
Único.
TRF2-004858) PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FORTE CORPO PROBATÓRIO. ACEITABILIDADE
DO DEPOIMENTO DOS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE. DESMEMBRAMENTO.
INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. HIGIDEZ MENTAL COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE
CURADOR NA LAVRATURA DO FLAGRANTE. SUPRÍVEL A AUSÊNCIA DE ADVOGADO.
TESTEMUNHO DE MENOR DE 21 ANOS. EXAME DE SUBSTÂNCIA ELABORADO POR
PESSOA IDÔNEA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.
Forte conjunto probatório indicando a autoria e a
materialidade dos delitos. São isentos de suspeitas os depoimentos dos
policiais responsáveis pelo flagrante, quando colhidos sob o crivo do
contraditório, podendo ser utilizados como prova para substanciar a
condenação. O desmembramento do processo para evitar o prejuízo dos
demais acusados é ato facultado ao Juiz pelo art. 80 do CPP, não
podendo ser postulada a nulidade por este motivo. A inimputabilidade
devido à doença mental só pode ser reconhecida se demonstrado o nexo
causal entre a enfermidade e o delito cometido. Não está o Juiz
adstrito ao laudo, consoante expresso no art. 182 do CPP, devendo levar
em consideração todos os elementos dos autos. Inexistindo a
incapacidade do acusado, desnecessária a presença de curador na
lavratura do flagrante. A presença de advogado não é essencial à
validade deste ato. Não há vedação legal ao testemunho de menor de
21 anos. O agente policial pode ser considerado pessoa idônea para os
fins do § 1º do art. 22 da Lei 6.368/76, podendo elaborar laudo de
constatação da natureza da substância, na ausência do perito
oficial. Ademais, o laudo de exame definitivo supre a irregularidade ou
a falta de preliminar. A simples citação genérica sobre a direção
da atividade criminosa dos demais agentes ao se analisar o conjunto de
dados, para a fixação da pena-base, não proíbe a incidência da
agravante do inciso I, art. 62 do CP. Da mesma forma, a amplitude da
conseqüência do crime insere-se no contexto do art. 59 do CP,
inexistindo bis in idem na aplicação conjunta com o inciso I, art. 18
da Lei de Regência.
Negado provimento à apelação.
(Apelação Criminal nº 3899/RJ
(2002.51.01.533053-4), 1ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região,
Rel. Juiz Sérgio Feltrin Correa. j. 17.08.2005, maioria, DJU
22.09.2005).
Referência Legislativa:
Leg. Fed. DL 3689/41 - Código de Processo Penal Art. 80 Art. 182
Leg. Fed. DL 2848/40 - Código Penal Art. 18 Inc. I Art. 59 Art. 62 Inc.
I
Leg. Fed. Lei 6368/76 Art. 22 § 1º
TRF3-007168) PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MOEDA FALSA.
PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE
ADVOGADO. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS.
AUSÊNCIA DE DOLO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO IMPROVIDO. CONDENAÇÃO
MANTIDA.
1. A orientação doutrinária e jurisprudencial se
orienta no sentido de ser prescindível a presença do advogado no
momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, até porque nenhum
prejuízo para o preso adveio desse fato.
2. A autoria e a materialidade do delito restaram
amplamente comprovadas.
3. Uma das modalidades do tipo penal previsto no §
1º do artigo 289 do Código Penal exige, como elemento subjetivo, o
dolo de guardar moeda falsa, com o conhecimento da falsidade, não se
exigindo qualquer outra finalidade específica na conduta do agente, nem
mesmo a de colocar a moeda em circulação, que é outra modalidade do
tipo penal, que não guarda relação com a hipótese dos autos.
4. Recurso improvido. Condenação mantida.
Decisão: A turma, à unanimidade, negou provimento
ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a).
(Apelação Criminal nº 3980/MS (94031021179), 5ª
Turma do TRF da 3ª Região, Relª. Juíza Ramza Tartuce. j. 12.03.2002,
DJU 09.04.2002, p. 1075).
Referência Legislativa:
CF/88 Constituição Federal Art. 5º Inc. LXIII
Leg. Fed. DL 2.848/40 CP-40 Código Penal Art. 289 § 1º
Doutrina:
Autor: Júlio Fabbrini Mirabete. Título: Código de Processo Penal, Ed.
Atlas, 5ª ed., 1997, p. 395.
TRF4-005975) PENAL. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ADVOGADO.
VALIDADE. CARTA PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO. ESTELIONATO. FGTS. SAQUE.
TERMO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHÉ válido o auto de prisão em
flagrante lavrado sem a presença de um advogado, quando todas as
formalidades legais foram seguidas pela autoridade policial.O
FALSIFICADO. TENTATIVA. PRESCRIÇÃO.
1. Ademais, eventual nulidade supostamente ocorrida
no ato impugnado não tem o condão de eivar o processo dele decorrente,
se as provas lá colhidas não forem utilizadas para embasar a sentença
condenatória.
2. Na oitiva de testemunha por carta precatória,
descabe cogitar de cerceamento de defesa nas hipóteses em que tanto o
réu quanto seu patrono foram intimados da respectiva expedição.
3. Configura o crime de estelionato a retirada do
FGTS mediante a apresentação, à Caixa Econômica Federal, de falso
termo de rescisão do vínculo empregatício.
4. Seguindo-se o disposto no artigo 14, inciso I, do
Código Penal, diz-se que um crime foi consumado quando nele se reúnem
todos os elementos de sua definição legal, os quais, em relação à
figura descrita no artigo 171 do mesmo diploma, são: "1º) o
emprego, pelo agente, de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento; 2º) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3º)
obtenção de vantagem patrimonial ilícita pelo agente; e 4º)
prejuízo alheio (do enganado ou de terceira pessoa)." (Código
Penal Comentado, Celso Delmanto, 5ª ed., Editora Renovar, pág. 356).
5. Se a fraude foi constatada no instante em que o
documento contrafeito foi apresentado na agência bancária, não há
como conceber que o induzimento da vítima em erro tenha ocorrido em sua
plenitude. Assim, a circunstância de os valores terem sido entregues,
quando já se sabia que o saque era indevido, não tem o condão de
tornar consumado, artificialmente, um fato que não passou do campo da
tentativa.
6. Decorrido período superior ao lapso prescricional
entre a publicação da sentença condenatória e a presente data, sem a
ocorrência de qualquer causa interruptiva, impõe-se o reconhecimento,
ex officio, da extinção da punibilidade (inteligência dos artigos
107, IV, e 109 do Estatuto Repressivo, bem como do artigo 61 do CPP).
(Apelação Criminal nº 7846/PR (200104010572884),
8ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Luiz Fernando Wowk Penteado.
j. 18.05.2005, unânime, DJU 01.06.2005).
TRF4-005884) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AUTO DE
PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
REDUÇÃO DOS VALORES DA FIANÇA.
1. Os direitos de entrevista prévia, da presença do
advogado e de perguntas complementares, no interrogatório judicial,
foram criados pela Lei nº 10.792, de 01.12.2003.
2. Embora o auto de flagrante e o inquérito policial
tenham normas de remessa que informem deva ser o preso ou indiciado
ouvido nos moldes do interrogatório judicial, necessário é que se
tenha em conta estar-se em fase onde permanece o modelo inquisitório,
pelo que não é caso de distorcida interpretação que pretenda inserir
o contraditório (com a presença de advogado no interrogatório) nesta
fase investigatória.
3. Imprescindível é o alerta e o cumprimento aos
constitucionais direitos do preso, na forma do inciso LXIII, do art. 5º
da Constituição Federal/88: "o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado".
4. Ante a reduzida capacidade econômica dos presos,
devida é a redução dos valores da fiança.
(Habeas Corpus nº 6702/SC (200504010020560), 7ª
Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Néfi Cordeiro. j. 15.03.2005,
unânime, DJU 23.03.2005).
Referência Legislativa:
Leg. Fed. Lei 10792/2003
CF/88 Constituição Federal Art. 5º Inc. LXIII
TRF4-005876) PENAL. "HABEAS CORPUS".
TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE SEM A PRESENÇA DE
ADVOGADO. LIBERDADE PROVISÓRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS.
INEXISTÊNCIA DE REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E DA ORDEM PÚBLICA. COMPETÊNCIA.
1. Não há falar em constrangimento ilegal em razão
de o auto de prisão em flagrante ter sido lavrado sem a presença de
advogado, porquanto esta não constitui formalidade essencial a sua
validade.
2. O crime praticado, em tese, pelo paciente -
tráfico internacional de entorpecentes - vinha sendo considerado
insuscetível de liberdade provisória, a teor do art. 2º, inciso II da
Lei 8.072/90 (Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de fiança e liberdade provisória), consoante iterativa
jurisprudência dos Tribunais Superiores. Contudo, há recentes julgados
do STJ sustentando a tese de que a liberdade provisória não pode ser
indeferida sob a mera alegação de crime hediondo, devendo a autoridade
judicial fundamentar a custódia com base nos requisitos da previsão
preventiva, arrolados no art. 312 do CPP.
3. Assim, além da prova da existência do crime e
dos indícios suficientes de autoria - demonstrada pelo auto de prisão
em flagrante, que inclui o interrogatório do paciente - a segregação
deste deve ser mantida para garantir a aplicação da Lei Penal,
porquanto o impetrante não logrou êxito em comprovar que o acusado
possui condições pessoais compatíveis com o regime de liberdade
provisória pleiteado, tais como antecedentes, endereço e ocupação
fixa - que por si só não assegurariam a concessão da ordem, porquanto
eventual primariedade do paciente também não seria óbice à
decretação da prisão preventiva, consoante precedente do STF.
4. A eventual colocação do paciente em liberdade
colocaria em risco a ordem pública em face da gravidade do delito
perpetrado, notadamente quando, em princípio, o paciente atuou como
motorista do caminhão onde foram apreendidos mais de quatrocentos
quilos de maconha, embarcada na cidade de Foz do Iguaçu/PR, segundo
informações prestadas pelo ora paciente durante o interrogatório
policial.
5. Embora a alegação de inocorrência da
internacionalidade do tráfico de entorpecentes demande profunda
dilação probatória, incompatível com a via estrita do mandamus, o
relatório encaminhado pelo Delegado de Polícia Federal revela que a
"droga estava acondicionada em caixas de papelão, identificadas
como sendo de cigarros paraguaios e em tais caixas foram identificadas
etiquetas em idioma espanhol, o que reforçou a convicção de que o
carregamento apreendido veio do Paraguai". Além desses indícios
de possível ocorrência de tráfico internacional de drogas, a
denúncia firmou a competência da Justiça Federal, conforme
entendimento jurisprudencial consolidado das Turmas Especializadas em
matéria penal desta Corte.
6. Estando presentes os pressupostos da preventiva
para assegurar a aplicação da Lei Penal e garantir a ordem pública,
não há falar em liberdade provisória, subsistindo, portanto, os
efeitos do flagrante.
7. Ordem denegada.
(Habeas Corpus nº 1121/RS (200404010546310), Turma
Especial do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Celso Kipper. j. 12.01.2005,
unânime, DJU 18.02.2005).
Referência Legislativa:
Leg. Fed. Lei 6368/76 Art. 12 Art. 18 Inc. I Inc. II
Leg. Fed. Lei 8072/90 Art. 2º Inc. II
Leg. Fed. DL 3689/41 - Código de Processo Penal Art. 312
