RESUMO: Este estudo tem por objetivo identificar os principais obstáculos à concretização da adoção tardia, demonstrando, ainda, os vínculos que se estabelecem e a relevância social do instituto. A adoção tardia é aquela destinada, principalmente, a adolescentes ou crianças na pré-adolescência, público que não se adequa ao perfil procurado pela grande maioria dos adotantes, que buscam prioritariamente recém nascidos. Logo, é de suma importância abordar a temática, até mesmo para a conscientização da sociedade. A pesquisa classifica-se como hipotético-dedutiva, descritiva e bibliográfica. Constata-se que o preconceito ainda é o principal obstáculo à adoção, pois há, por parte dos adotantes, receio de que os vínculos não serão estabelecidos ou que o pré-adolescente ou adolescente trará consigo traumas, que dificultarão a convivência. Assim, cabe à sociedade civil e ao Estado implementar medidas para conscientização da importância de se possibilitar lares também a outras crianças, além das recém nascidas, pois os vínculos se estabelecem a depender da forma como é conduzido o processo de adoção e o estágio de convivência.
Palavras-chave: Adoção Tardia. Dificuldade. Laços Afetivos. Conscientização.
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objetivo identificar os principais obstáculos à concretização da adoção tardia, demonstrando, ainda, os vínculos que se estabelecem e a relevância social do instituto. Assim, busca-se analisar as relações de vínculos paterno e materno na perspectiva da adoção tardia, aquela que envolve crianças maiores de dois anos de idade. Esta modalidade de adoção tende a gerar medos e pré-conceitos por parte dos adotantes, não raras vezes, dificultando a inserção de crianças e adolescentes nas famílias substitutivas.
O receio de que a criança/adolescente não se adapte ao novo lar, ou o medo da bagagem genética e comportamental, além das experiências traumáticas vividas pelos adotandos, são fortes obstáculos para a realização da adoção tardia na atualidade brasileira. Esse estigma traz expectativas negativas que influenciam na hora da escolha, fazendo com que a preferência seja por recém-nascidos.
Por isso a importância da pesquisa, para que se possa mostrar a possibilidade de a adoção tardia ser um sucesso, desde que haja, por parte dos adotantes, comprometimento, disponibilidade, determinação e paciência, pois a completa adaptação do adotando na família substituta pode demorar, até mesmo, anos. Daí a relevância do papel do pai e da mãe nesta modalidade de adoção.
Destarte, para alcançar o objetivo central desse trabalho, utilizou-se o método de abordagem hipotético-dedutivo e, quanto ao método de procedimento, adotou-se o descritivo. A técnica utilizada na elaboração da presente pesquisa foi a bibliográfica, buscando em vários autores, legislação, artigos, dentre outras fontes, elementos para a compreensão do tema.
2 ADOÇÃO: ASPECTOS GERAIS
2.1 HISTÓRICO E CONCEITO
O vocábulo adoção advém do latim adoptĭo e, na definição de Chaves (1998, p. 449), é um ato sinalagmático e solene. Desde que observados os requisitos estabelecidos na legislação, estabelece vínculo de paternidade e filiação legítimas.
Felipe (1998, p. 79), por sua vez, pontua que a adoção é o ato jurídico que cria, entre duas pessoas, uma relação semelhante à que resulta da paternidade e filiação legítimas.
A esse conceito Monteiro (1997, p. 03) acrescenta o fato de que a adoção gera laços de filiação independentemente de fato natural de procriação.
A legislação brasileira não apresenta um conceito de adoção. Logo, como ressalta Silva Filho (2019, p. 69-70), fica a cargo da doutrina a delimitação conceitual do instituto, o que conduz a uma diversidade de definições.
Acrescenta o autor que a grande maioria dos estudiosos do Direito conceituam o instituto a partir do vínculo de parentesco que se instaura entre adotante e adotado, para, assim, distinguir a adoção da filiação natural (SILVA FILHO, 2019, p. 71). Porém, há estudiosos que partem da análise do bem-estar da criança e adolescente, para, então, apresentar uma definição do que vem a ser a adoção.
Gonçalves (2020, p. 362) observa que o conjunto de definições é amplo e aberto, inexistindo conceituação única e que se sobreponha às demais. Entretanto, é pacífico o entendimento de que o instituto estabelece a filiação a partir de uma ficção jurídica.
Ainda segundo Silva Filho (2019, p. 71), a adoção é, pois, o instituto que cria um vínculo especial de parentesco entre adotante e adotado, chamando-o de civil.
Não se pode ignorar que tal definição é extraída da análise do art. 41 da Lei n° 8.069/1990 Estatuto da Criança e do Adolescente, que expressamente ressalta que a adoção impõe ao filho adotado os mesmos direitos dos demais filhos, inclusive no âmbito do Direito Sucessório, além de desligar o adotado de qualquer vínculo com a família biológica, salvo no tocante aos impedimentos matrimoniais (BRASIL, 1990).
Ainda com fulcro no referido dispositivo de lei, é possível concluir, preliminarmente, que a adoção é um ato jurídico que impõe um vínculo de filiação, sem qualquer relação com a afinidade consanguínea ou afim.
Rodrigues (2008, p. 340), por sua vez, pontua que a adoção é ato do adotante pelo qual traz ele, para sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha. Na sua obra, o autor explica que a adoção confere ao adotado o status de filho, como se natural fosse, recebendo o adotado, deste modo, uma família e todos os efeitos sucessórios. Portanto, a adoção é modalidade artificial de filiação, conhecida como filiação civil, que se distingue da biológica em virtude da manifestação de vontade dos envolvidos.
Não é demais ressaltar que, muito embora os autores falem em filiação civil, desde o advento da Constituição de 1988 inexiste qualquer distinção entre os filhos adotivos e os filhos biológicos. Assim, a adoção gera a filiação e o adotado se transforma em filho, com todos os direitos e deveres dos filhos naturais (LÔBO, 2021, p. 269).
Sobre o ato jurídico, relata Lôbo (2021, p. 270) que sem autorização judicial não há adoção, pois é necessário que haja decisão judicial para que possa surtir efeitos, já que é um ato de natureza complexa e de sentido estrito. Por isso preconiza tratar-se de ato jurídico de natureza complexa, pois os efeitos da adoção dependem da decisão judicial. E por dizer respeito ao estado de filiação, é indisponível e irrevogável.
Evidencia-se, portanto, que a adoção, apesar de instituir a filiação por vínculo jurídico, assegura ao filho os mesmos direitos e garantias advindos da filiação natural, sendo vedada qualquer forma de discriminação, sendo, pois, instituto que possibilita às crianças e adolescentes uma família, independente de vínculo consanguíneo.
A adoção, na antiguidade, tinha fundamentos políticos e religiosos, e não era voltada à instituição familiar, pois inexistia a preocupação com a constituição da família, como há na atualidade, e muito menos a preocupação em se assegurar aos adotandos uma vida digna. Logo, com a adoção, procurava o indivíduo sem posteridade obter filhos que lhe perpetuassem o nome e lhe assegurassem o culto doméstico, considerado entre os romanos como necessidade natural dos que se finavam (BORDALLO, 2020, p. 199-200).
Segundo Monteiro (1997, p. 12), isso se dava em virtude da necessidade de perpetuação da família, já que situações jurídicas exigiam a continuidade por meio de descendentes.
Em Roma, por sua vez, a configuração do instituto assume desenvolvimento com os contornos de maior precisão e larga utilização devida ao caráter limitado dos laços de sangue e a índole profundamente religiosa do povo, sobretudo no culto do lar. A adoção, em meio a esse cenário, atendia à necessidade de preservação da unidade religiosa, política e econômica da família romana.
Ainda, para atender aos fins políticos, até imperadores foram adotivos, tais como Otávio Augusto (adotado por Júlio César) e Justiniano (por Justino). No sistema do direito romano existiam dois tipos de adoção: ad-rogação, pela qual um pater familias entrava na família do ad-rogante, e a adoção em sentido restrito, pela qual o adotado entrava na família do adotante na qualidade de filho, filha, neto ou neta do pater familias (BORDALLO, 2020, p. 201).
A adoção de um pater familias exigia efetiva intervenção do Poder Público, concordância do adotado e adotante, a anuência da sociedade e um ritual eminentemente público, pois se processava cerimonial que primeiro abrangia a extinção do pátrio poder do pai natural e, depois, num segundo tempo, sua transferência para o adotante.
Havia, ainda, uma terceira forma, a adoção testamentária, através da qual o adotante recorria ao testamento para efetuar a adoção desejada. Controvertido era o seu caráter, pois uns a consideravam como verdadeira ad-rogação, enquanto outros uma simples instituição de herdeiro sob condição de tomar o adotado o nome do testador (MONTEIRO, 1997, p. 13-14).
No Direito Canônico a adoção permaneceu quase que desconhecida, posto que a Igreja manifestava importantes reservas. Acreditava que a adoção seria um meio de suprir o casamento e a constituição da família legítima. Exatamente por isso a adoção entrou em franco declínio com o passar dos tempos, chegando a cair em desuso no curso da Idade Média, por ser contrária ao direito feudal, que seguia os estritos termos da consanguinidade. A adoção, naquela época, estabelecia parentesco civil, ficto, contrário ao vínculo de sangue (MONTEIRO, 1997, p. 14).
Para Albergaria (1996, p. 29), foi o advento do Código de Justiniano que reascendeu a utilização do instituto, fazendo surgir a adoção simples e a adoção plena. Esta se dava dentro da própria família natural. Servia para atribuir patria potesta a quem não tinha, como o pai natural que desse o filho em adoção ao seu avô. Pátrio poder para o ascendente que o adotasse sem mudar de família.
Porém, o Decreto-lei de 29 de julho de 1939 estabeleceu a legitimação adotiva, que permitia ao menor ingressar na família do adotante desde que contasse com menos de cinco anos ou nascido de pais desconhecidos ou mortos. Importa registrar, ainda, que no antigo Direito Português, segundo Chaves (1998, p. 668), a adoção era na sua essência, um título de filiação. Não acolhida no Código Civil de 1867, foi, no entanto, reestruturada pelo de 1916, dividindo-se em duas modalidades: adoção plena, na qual o adotado adquiria a situação de filho legítimo para todos os efeitos legais, salvo alguns sucessórios; e a adoção restrita, que atribuía ao adotado e aos adotantes apenas os direitos e deveres estabelecidos na Lei.
No Brasil, na vigência do Código Civil de 1916, a adoção era regulamentada nos arts. 368 a 378, dispositivos estes que foram alterados pelo advento da Lei n° 3.133/1957. De acordo com Silva Filho (2019, p. 42), o referido Código de 1916 traçava distinção entre a adoção plena, (o adotado adquiria a situação de filho legítimo para todos os efeitos legais, salvo alguns direitos sucessórios) e a adoção restrita (atribuía ao adotado e aos adotantes apenas os direitos e deveres estabelecidos na Lei).
Na vigência do Código de 1916 percebia-se, ainda, a existência de duas formas de adoção, sendo uma destinada aos maiores de 18 anos, e outra aos menores, ou seja, às crianças e adolescentes.
A finalidade básica da adoção, à época, era dar aos casais filhos que não puderam gerar, e às crianças desamparadas uma família, além de apresentar um caráter assistencial, posto que é uma forma de colocação em família substituta (OLIVEIRA, 2001, p. 115).
Em 1965 veio à lume a Lei nº 4.655, que dispôs sobre a legitimação adotiva, forma especial de adoção através da qual se procurou equiparar quase que totalmente o adotado ao filho legítimo (OLIVEIRA, 2001, p. 116), disciplina esta que perdurou até a aprovação do Código de Menores - Lei nº. 6.697/1979, que extinguiu a legitimação adotiva e passou a admitir, para menores, duas formas de adoção: a simples e a plena, com as características já apontadas.
Leciona Chaves (1998, p. 606) que o Código de Menores se fundamentava na doutrina da situação irregular, isto é, havia um conjunto de regras jurídicas que se dirigiam a um tipo de criança ou adolescente específico, aqueles que estavam inseridos num quadro de patologia social. Logo, o instituto perdeu o seu caráter assistencialista para se revestir de uma finalidade corretiva.
Por fim, cumpre asseverar que a adoção, na doutrina da situação irregular, consagrada pelo Código de Menores, caracterizava-se como medida paliativa para dar conta do quadro de desamparo que marcava o cenário brasileiro infanto-juvenil. Ou, ainda, uma prática de repercussão pública, em consonância com a lógica vigente à época, isto é, a incompetência moral, econômica e social da família pobre e sua culpabilização pelo Estado ditatorial, o que sucumbiu com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2.2 REQUISITOS PARA A ADOÇÃO
Em relação ao adotante, o requisito é referente à idade, devendo esta ser maior de 18 anos. Assim, qualquer pessoa maior de 18 anos poderá adotar, não havendo idade máxima para isso. Quanto ao adotando, este deverá ter no máximo 18 anos de idade. Nos casos de pessoas maiores de 18 anos, a adoção será permitida e regida pelo Código Civil. Em ambos os casos, deverá haver a diferença de 16 anos entre adotante e adotado.
Além da questão da idade, existem os requisitos da real vantagem e dos motivos legítimos. O primeiro significa dizer que a criança adotada está, de fato, sendo adotada com uma real vantagem emocional para si mesma, e por sua vez, os motivos legítimos correspondem à vontade de formação familiar. A estabilidade familiar deverá ser comprovada em juízo, indo muito além de uma mera comprovação de casamento, ou união estável. Neste caso, a estabilidade está vinculada a um ambiente equilibrado e bem administrado, de forma a garantir o cumprimento do maior interesse da adoção, que é o bem-estar do menor, financeiro, psicológico e social.
Segundo Diniz (2020), seriam três os principais requisitos para adoção: maioridade do adotante, diferença mínima de 16 anos e consentimento dos pais ou representante legal. Ainda que o adotante seja emancipado, se não possuir 18 anos na data do requerimento da adoção, ficará impossibilitado de adotar. Além da maioridade, os adotantes devem possuir capacidade legal para tal, restando impossibilitados aqueles que não possuam discernimento para tal ato ou que reste impossibilitado em exprimir sua vontade, mesmo que de causa transitória.
Quanto à diferença mínima entre adotante e adotado, esta busca garantir uma maior estabilidade na construção familiar, tanto financeira quanto psicológica. Por fim, o consentimento dos pais ou representantes legais a quem se deseja adotar está exposto no art. 45 do ECA (DINIZ, 2020). Cumpre destacar que, conforme §1° do referido artigo, o consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. Ainda referente ao consentimento, o art. 28, §§ 1° e 2° do ECA estabelecem, que em sendo o adotado maior de 12 anos, é obrigatório o seu consentimento (BRASIL, 1990).
Preenchidos os requisitos, para sua concretização a adoção precisa passar pelo chamado estágio de convivência, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, salvo nos casos do art. 46 do ECA. O mesmo artigo também regula o caso de o adotante ser residente ou domiciliado fora do país, bem como assegura o acompanhamento profissional durante a realização do estágio. Segue o artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso
§ 1° O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.
§2° A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.
§3° Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias.
§4° O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (BRASIL, 1990).
Em suma, após o preenchimento destes requisitos, o futuro adotante deverá procurar uma Vara da Infância e da Juventude, para saber quais os documentos e procedimentos necessários para iniciar o processo de adoção. Após ter todas as informações e ter todos os documentos necessários, é preciso fazer uma petição, preparada por um defensor público ou advogado particular, junto à Vara da Infância e Juventude. Depois de ter o nome aprovado e habilitado nos cadastros local e nacional, é obrigatório o curso de preparação psicossocial e jurídica, com duração de dois meses. Após o curso, o pretendente é submetido a uma avaliação psicossocial, uma entrevista técnica e uma visita domiciliar (DINIZ, 2020).
Durante a entrevista técnica, o candidato descreve o perfil da criança que deseja adotar. É possível escolher idade, sexo, condições de saúde, se tem irmãos, etc. No caso de irmãos, a lei prevê que esses não sejam separados. Somente depois desses processos, o candidato pode, ou não, ser habilitado pela Vara de Infância e Juventude para a adoção. Se aprovado, o nome do pretendente entra no Cadastro Nacional de Adoção. O registro no CNA é válido por dois anos. Após esse prazo, as informações devem ser atualizadas (DINIZ, 2020).
Uma vez com o nome cadastrado na fila de adoção, a Vara de Infância e Juventude informará o pretendente caso exista uma criança compatível com o perfil descrito. O histórico da criança será apresentado e, se houver interesse, criança e pretendente serão apresentados. Após a apresentação, o pretendente é entrevistado para saber se há desejo de continuar o processo. A criança também pode ser entrevistada. Em caso positivo, inicia-se o período de convivência monitorada, em que o futuro adotante pode dar pequenos passeios com a criança, visitar o abrigo onde ela mora, dentre outros.
Se tudo correr bem nessa etapa, a criança então é liberada e o pretendente iniciará a ação de adoção, quando receberá a guarda provisória da criança, que fica válida até a conclusão do processo. Mesmo com a criança já morando com a família, nesse período ainda ocorrem visitas técnicas periódicas e uma avaliação conclusiva da equipe da Vara da Infância e Juventude. Se o parecer do juiz for favorável à adoção, então é lavrado o novo registro de nascimento da criança, já com o sobrenome da nova família, podendo, inclusive, ser trocado o primeiro nome. Desse momento em diante a criança passa a ter todos os direitos de um filho biológico (DINIZ, 2020).
Percebe-se, portanto, que há um procedimento legal que norteia a adoção no ordenamento jurídico brasileiro, com vistas a proporcionar a segurança jurídica, e sempre pautando-se no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, objeto do próximo tópico.
2.3 DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Tem-se, ainda, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. À luz do art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988, o Estado, a sociedade e a família devem priorizar a proteção da criança e do adolescente. Assim, o melhor interesse do menor engloba a preservação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao respeito, à dignidade, à liberdade, dentre outros.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
Pode-se afirmar que, ainda que não seja possível atender com excelência todas as circunstâncias fáticas e jurídicas que mais beneficiassem o menor, a excelência deverá ser buscada ao máximo possível. Aqui, cabe a aplicação do princípio da razoabilidade, sendo entendido que atenderá ao princípio do melhor interesse toda e qualquer decisão que primar pelo resguardo amplo dos direitos fundamentais. Contudo, pela importância ao presente estudo, o princípio em comento será retomado oportunamente.
Ainda, tem-se o princípio da igualdade entre os filhos. Esse princípio decorre da antiga classificação dos filhos entre legítimos, ilegítimos e adotivos, que acabou por imprimir nas relações de filiação um nível de inferioridade a depender da origem de sua formação, sendo abolida pela Constituição de 1988, que passou a assegurar que filhos são filhos, independentemente da maneira como foram concebidos.
De acordo com Pereira (2021), a Constituição de 1988, em virtude da consagração do princípio da dignidade da pessoa humana, também consagrou princípios outros, dentre os quais se destacam a responsabilidade e a igualdade entre os filhos, que encontram, no entender do autor, sustento no macroprincípio da dignidade da pessoa humana, princípio que autoriza pensar novas formas de estrutura familiar e, consequentemente, reflete nos institutos afetos ao Direito de Família.
Portanto, o constituinte inovou sobremaneira ao tratar do tema na Constituição de 1988, consagrando o princípio da igualdade não apenas como um princípio geral, já que em se tratando do Direito de Família deu especial atenção à igualdade entre os cônjuges e, também, à igualdade entre os filhos, obstando toda e qualquer forma de discriminação.
Por fim, não se pode ignorar a intrínseca relação entre o princípio do melhor interesse do menor e o da prioridade absoluta. O princípio estabelece primazia em favor das crianças e dos adolescentes em todos os âmbitos em que houver em jogo seus interesses (PEREIRA, 2021). Não existe a possibilidade de ponderações e indagações a respeito de sobre qual interesse primeiramente tutelar. O interesse da criança e do adolescente deve ser sempre o primordial a atender, já que este é um princípio inserido da Constituição Federal sendo, portanto, interesse de toda uma nação. Logo, é importante esclarecer que a prioridade deve ser assegurada por todos: família, comunidade, sociedade em geral e Poder Público, inclusive no fomento da adoção tardia, como se passa a expor.
