5. Violência doméstica e dano moral in re ipsa
Na linha do que ora se defende, verifica-se que nas infrações penais sobre violência doméstica e familiar contra mulher, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento, em julgamento de recurso especial repetitivo (Resp n.º 1675874/MS), autorizando a fixação de valor mínimo para indenização do dano moral na própria sentença penal condenatória, desde que haja pedido expresso da acusação ou da vítima, ainda que não especificada a quantia e independente de instrução probatória específica30.
Para tanto, analisou o Superior Tribunal de Justiça a evolução legislativa ocorrida no Brasil tendente a uma “maior valorização e legitimação da vítima, particularmente a mulher, no processo penal”, com destaque, de início, para “a inclusão do inciso IV ao art. 387. do Código de Processo Penal”, que, também consoante pacífica jurisprudência daquele Tribunal, “contempla a viabilidade de indenização do dano material e moral”.
Enfatizou-se, também, no julgamento acima mencionado, que, “mais robusta há de ser tal compreensão quando se cuida de danos morais experimentados pela mulher vítima de violência doméstica”, pois, “em tal situação (...) a fixação, na sentença condenatória (...) independe de indicação de um valor líquido e certo pelo postulante (...), podendo o quantum ser fixado minimamente pelo Juiz sentenciante, de acordo com seu prudente arbítrio”.
Acrescentou-se, ainda, no julgamento acima, que, “no âmbito da reparação dos danos morais (...), a Lei Maria da Penha, complementada pela reforma do Código de Processo Penal já mencionada, passou a permitir que o juízo único - o criminal – possa decidir sobre um montante que, relacionado à dor, ao sofrimento, à humilhação da vítima, de difícil mensuração, deriva da própria prática criminosa experimentada”, ou seja, dano moral in re ipsa31, e, em seguida, afastou-se a necessidade de instrução probatória específica, pois
não se mostra razoável, a esse fim, a exigência de instrução probatória acerca do dano psíquico, do grau de humilhação, da diminuição da autoestima etc., se a própria conduta criminosa empregada pelo agressor já está imbuída de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa.
Ressaltou-se, ademais, no mesmo julgado repetitivo, “a necessidade de melhor concretizar, (...), o atendimento integral à mulher em situação de violência doméstica, de sorte a reduzir sua revitimização e as possibilidades de violência institucional, consubstanciadas em sucessivas oitivas e pleitos perante juízos diversos”, exigindo-se, assim, apenas “a imputação criminosa”, “porque, uma vez demonstrada a agressão à mulher, os danos psíquicos dela derivados são evidentes e nem têm mesmo como ser demonstrados”.
O julgamento acima, além de seu caráter paradigmático, revela, também, que, quanto ao dano moral decorrente de infrações penais envolvendo violência doméstica e familiar contra mulher, a jurisprudência já avançou no sentido de prestigiar a ação penal como solução integral para o problema em discussão, autorizando o juízo criminal a arbitrar, na sentença penal condenatória, o valor da reparação, fazendo-o com base nas provas do próprio processo criminal.
A orientação acima também supera o entendimento equivocado de alguns tribunais, conforme já mencionado, quanto à exigência de instrução probatória específica na ação penal sobre o dano moral, pois reconhece, no caso de violência doméstica e familiar contra mulher, que a só prática do crime implica dano moral, daí a expressão dano in re ipsa, ou seja, que decorre diretamente do fato criminoso, conclusão que também está em absoluta sintonia com a Constituição Federal e com o microssistema jurídico da Lei Maria da Penha.
Ademais, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça também revela que a alteração legal, além das críticas acima, nasceu ultrapassada, pois, quanto ao dano moral, já não será necessário à vítima ajuizar ação cível de reparação, pois o montante respectivo será fixado na sentença penal condenatória, cabendo à ofendida, assim, apenas executar o valor arbitrado, caso o réu não efetue o pagamento voluntariamente, concretizando-se, desse modo, ainda que parcialmente e à revelia do Parlamento, a sugestão doutrinária de Guilherme de Souza Nucci alhures transcrita.
Aliás, essa também deveria ter sido a orientação do legislador ao alterar a Lei Maria da Penha, ou seja, deveria ter buscado aperfeiçoar os instrumentos legais disponíveis no próprio processo penal visando tornar mais racional e, efetivamente, mais célere a busca da indenização cível decorrente de infração penal envolvendo violência doméstica e familiar contra mulher, e não simplesmente incentivar, sem qualquer base fática ou jurídica, o ajuizamento da ação cível ex delicto.
Ainda que remanesça, no caso, a questão da quantificação do dano patrimonial na ação penal, também aqui, o julgado acima fornece a base teórica aplicável, ou seja, visando evitar a desnecessária revitimização da ofendida em juízo diverso, cabe ao juízo criminal fixá-lo, a título de valor mínimo, com base nas provas da ação penal, independente de instrução probatória específica, sem prejuízo de eventual ação posterior no juízo cível, valendo reiterar, por oportuno, conforme já mencionado, que, quanto mais robusta a prova do dano e sua extensão, melhores condições terá o juízo criminal para fixar o valor real do dano sofrido pela vítima, ou muito próximo daquele.
6. Alterações de natureza criminal (aplicação e cumprimento de pena)
Além das alterações já analisadas, o §6º do art. 9º da Lei Maria da Penha, na redação também trazida pela Lei n.º 13.871/2019, estabelece que “o ressarcimento de que tratam os §§4º e 5º deste artigo não poderá importar ônus de qualquer natureza ao patrimônio da mulher e dos seus dependentes, nem configurar atenuante ou ensejar possibilidade de substituição da pena aplicada”, redação que merece algumas breves considerações.
De início, percebe-se que a primeira parte do dispositivo enfatiza o óbvio, ou seja, que o patrimônio da vítima e dependentes não responde pela indenização, solução que se imporia mesmo que a lei silenciasse a respeito. Já a segunda parte, relevante, visa tornar mais rígido o cumprimento da pena privativa de liberdade proibindo que o ressarcimento do dano possa atenuá-la ou servir de fundamento para sua substituição por penas restritivas de direitos.
Todavia, novamente aqui, a alteração legislativa parece ignorar a integridade do sistema jurídico, pois o ressarcimento do dano é amplamente incentivado pela lei, a começar pelo art. 16. do Código Penal, segundo o qual, “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.
Aliás, o estudioso Guilherme de Souza Nucci propõe, inclusive, que o art. 16. acima também seja aplicado aos crimes praticados com violência ou grave ameaça contra pessoa, enfatizando que
não se privilegiam, no direito penal pátrio, de maneira eficiente, as formas de arrependimento do autor. Se, por um lado, quer-se que a pena sirva – e é a concepção mais difundida atualmente – de instrumento para a reeducação, quando se vislumbra uma forma real de arrependimento, significando uma natural reeducação, não se dá valor32.
Já o art. 65, III, b, do Código Penal, diz que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano”, e tal reparação também será levada em conta em eventual suspensão da pena (sursis) e na concessão do livramento condicional (Código Penal, arts. 78, §2º; 81, II e 83, IV).
Também não se confundem, no direito penal, causas de redução de pena com atenuantes33, embora ambas contribuam para amenizar a sanção, e, portanto, ainda que proibida a aplicação da atenuante da reparação do dano à violência doméstica (CP, art. 65, III, b), seguirá sendo possível, aliás, obrigatório, aplicar a causa de redução do art. 16. do Código Penal, quando cabível, o que revela a falta de sintonia da alteração legislativa com a integralidade do sistema jurídico.
Ademais, a alteração, no ponto, também se revela contraditória, pois, embora “destinada”, conforme Parecer Legislativo já referido, a facilitar a reparação do dano à mulher vítima de violência doméstica [ainda que mediante ajuizamento de ação cível – como já analisado], simplesmente ignora e desencoraja a reparação voluntária do dano ao proibir que tal atitude tenha reflexo na aplicação e cumprimento da pena privativa de liberdade, ou seja, verdadeiro contrassenso.
Mas não é só. No que respeita à substituição da pena privativa de liberdade, o art. 44. do Código Penal já prevê critérios rígidos para tanto, quais sejam, pena não superior a quatro anos; crime sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso. Ademais, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, além dos motivos e circunstâncias do crime devem indicar que a substituição será suficiente para a prevenção e repressão ao crime.
Os requisitos acima são cumulativos, de modo que a ausência de um deles impede a substituição da pena, e, portanto, não haveria necessidade de prever a exclusão da substituição na Lei Maria da Penha, pois, embora os crimes de maior incidência tenham pena inferior a quatro anos, ex.: lesão corporal (CP, art. 129, §9º) e ameaça (CP, art. 147), a substituição, nesses casos, já estaria vedada pelo art. 44. do Código Penal, por se tratar de infrações penais praticadas com violência ou ameaça contra pessoa.
Mas não é só. De acordo com o art. 77, caput e incisos, do Código Penal, “a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o condenado não seja reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício e não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44. deste Código”.
Percebe-se, pela transcrição acima, que o sursis está limitado apenas à pena aplicada, que não poderá superior a dois anos, ainda que o crime tenha sido praticado com violência ou grave ameaça34, o que alcançará, em regra, os crimes de maior incidência em violência doméstica, acima indicados, e, por não ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade, será cabível o sursis, ou seja, a suspensão da pena, e, com isso, não haverá prisão, o que, mais uma vez, revela a fragilidade da alteração legislativa.
Em suma, também sob o aspecto penal, perdeu-se uma oportunidade para aperfeiçoar o sistema de proteção da mulher vítima de violência doméstica, pois as alterações quanto à aplicação e cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão das contradições e fragilidades já apontadas, não terão os efeitos esperados, ao menos quanto ao suposto recrudescimento da resposta estatal, além de se revelar, no mínimo, incompreensível, o desprezo legislativo pela reparação voluntária do dano na seara criminal.
A propósito, sem ingressar na discussão sobre eventual acerto ou desacerto do recrudescimento da lei quanto à aplicação e/ou cumprimento de pena por infrações envolvendo violência doméstica, há alternativas no sistema jurídico capazes de contribuir, de fato, para o aperfeiçoamento da proteção dos interesses da vítima, das quais vale mencionar, a título de exemplo, a necessidade de alterar o processamento do crime de dano simples (CP, art. 163, caput) praticado no contexto da violência doméstica.
Com efeito, não são raros os casos em que, além da agressão física ou ameaça, a vítima da violência doméstica também sofre dano patrimonial no mesmo contexto, com destaque para a deterioração ou a destruição de móveis e outros objetos de sua propriedade, no interior da residência, especialmente telefones celulares, mas, para a lei penal, o crime de dano simples é processado mediante ação penal privada, ou seja, cabe à vítima ajuizar a ação penal contra o causador do dano (CP, art. 167)35.
Todavia, valem, aqui, as mesmas objeções já feitas à ação cível de reparação do dano, pois a maioria das vítimas não tem condições de contratar advogado para ajuizar a queixa-crime (ação penal privada), e, assim, suportam o prejuízo e o agressor não é punido criminalmente, o que poderia ser contornado, em grande medida, com a transformação do crime de dano simples, quando praticado no contexto da violência doméstica e familiar contra mulher, em crime de ação penal pública condicionada à representação.
Com isso, bastaria à vítima manifestar, durante a investigação, seu interesse em processar criminalmente o agressor, tal como já acontece com o crime de ameaça, e, assim, estaria o Ministério Público autorizado a ajuizar a ação penal englobando, além da violência em sentido estrito (lesão corporal, ameaça etc.,), o crime de dano patrimonial, solução que também está de acordo com a ideia defendida neste trabalho, qual seja, a potencialização da ação penal na defesa da vítima de violência doméstica.
As alternativas ora propostas, entretanto, que, por óbvio, não excluem outras possíveis, cuja menção escapa ao objeto do presente estudo, não foram, ao menos por ora, cogitadas pelo legislador, que, ao contrário, optou por outras que, como já dito, terão efeitos nulos ou muito limitados no aperfeiçoamento do sistema de proteção da mulher vítima de violência doméstica, e, com grande chance, somar-se-ão a outras alterações legislativas sem efeito prático, o que compromete a qualidade do trabalho legislativo e frustra a justa expectativa da realização da Justiça.
7. Conclusões
As normas sobre responsabilidade civil inseridas na Lei Maria da Penha já estavam previstas no Código Civil, e, portanto, não haveria necessidade de nova previsão legal e, ademais, apesar da omissão do texto sobre a necessidade de comprovação do dolo ou da culpa na conduta do agressor, tal comprovação seguirá sendo necessária (responsabilidade civil aquiliana);
Em vez de prever a ação cível de reparação de danos, deveria o legislador ter se preocupado, por exemplo, com a instalação dos juizados especiais da violência doméstica, pois estes tem menor taxa de congestionamento judicial, ou seja, tais julgados são mais céleres que as varas cíveis nas quais a vítima deverá, a partir de agora, buscar a indenização;
A ação cível de reparação de dano, tal como prevista na Lei Maria da Penha, também agrava a desigualdade entre as vítimas, afrontando a Constituição Federal, pois as mulheres que residem em comarcas em que há juizados especiais da violência doméstica terão seu direito protegido em condições melhores que as demais, pois deles é a competência para a ação cível de indenização;
Não há comprovação, fática ou jurídica, de que a ação cível seja mais rápida que o processo penal, mas, ao contrário, a jurisdição criminal, em regra, prevalece sobre a civil e ambas as ações são processos de conhecimento, com amplo caminho a percorrer desde o início até a decisão final, o que mostra que a alteração legislativa ignora o funcionamento do sistema jurídico;
Deveria o legislador, portanto, ter privilegiado a solução integral do problema no processo penal, pois o Código Penal e o Código de Processo Penal já preveem que a sentença condenatória fixe o valor da indenização civil, inclusive quanto ao dano moral, e este, conforme a jurisprudência, decorre diretamente do crime de violência doméstica (dano in re ipsa);
Poderia o Legislador, por exemplo, ter instituído um sistema legal de prioridade de investigação criminal e processo criminal, para além da preferência legal já existente, incluindo investigados/réus soltos, com estrita e inadiável observância dos prazos processuais, garantindo-se, assim, a celeridade necessária à resposta estatal, sem vulnerar o direito de defesa;
A prioridade acima deveria alcançar, também, a obrigatória produção de prova sobre a extensão do dano patrimonial decorrente do crime, viabilizando, assim, sua inclusão na sentença condenatória criminal, sem a necessidade de a vítima ingressar na via crucis da ação de reparação de danos perante o juízo cível, concretizando-se, assim, a solução integral no processo penal.
Também se revelam equivocadas as normas inseridas no §6º do art. 9º da Lei Maria da Penha proibindo que o ressarcimento do dano possa atenuar a pena ou servir de fundamento para sua substituição por penas restritivas de direitos, pois tal ressarcimento, além de estar previsto como atenuante no art. 65, III, b, do Código Penal, também é causa obrigatória de redução de pena (art. 16. do Código Penal);
A reparação do dano também é requisito para a suspensão da pena (sursis) e concessão do livramento condicional (Código Penal, arts. 78, §2º; 81, II e 83, IV), e, ainda, não se confundem causas de redução de pena com atenuantes, de modo que, mesmo proibida a atenuante (CP, art. 65, III, b), poderá ser aplicada a causa de redução (art. 16. do Código Penal), reduzindo-se a pena;
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos já está disciplinada no art. 44. do Código Penal e, portanto, não precisaria ser repetida na Lei Maria da Penha, mas, ao contrário, deveria o legislador se preocupar com a efetiva melhora do sistema de proteção, por exemplo, transformando o crime de dano no contexto da violência doméstica em crime de ação penal pública condicionada à representação.
