Quando existe uma divergência na utilização de dois temas distintos de repercussão geral, o que acontece? Em 2021, o Supremo Tribunal Federal entendeu como dotado de repercussão geral um caso que enfrenta uma divergência de entendimento sobre a aplicação de outros dois temas de repercussão geral (TEMA 42 e TEMA 653). Estamos falando do tema 1.172/STF, que conceituamos como METATEMA.

Mas realmente seria necessária a existência desse METATEMA? No caso específico, acreditamos que não, por ser bem clara a distinção entre os temas com aplicações divergentes e, em função de o próprio Supremo Tribunal Federal já ter definido a questão em Embargos de Divergência no mesmo ano de 2021.

Dos temas em conflito:

Em 2008, através do RE 572.762/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, a Corte Suprema julgou o Tema 42. Basicamente, trata-se do caso, infelizmente, tão comum, de os estados estarem promovendo políticas de benefícios fiscais, desconsiderando que parte dos valores não arrecadados ou distribuídos pertencem originariamente aos municípios.

Como se sabe, as consequências de tais atos àqueles entes menores são graves, em função da pouca disponibilidade financeira para manutenção de toda estrutura municipal e prestação de serviços à comunidade local.

A Suprema Corte, na oportunidade, deixou bem expresso que os Estados-membros que praticam tais atos estão realizando cortesia com o chapéu alheio por se tratar de uma hipótese de condomínio federativo prevista no art. 158, da CF. Vejamos a ementa do julgado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. PRODEC. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENÇÃO, PELO ESTADO, DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE DESPROVIDO.

I - A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios.

II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual.

III - Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias.

IV - Recurso extraordinário desprovido. (RE 572762, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-167 DIVULG 04-09-2008 PUBLIC 05-09-2008 EMENT VOL-02331-04 PP-00737)

Houve, inclusive, aprovação de Súmula Vinculante sobre a respectiva matéria. Vejamos o seu teor:

Súmula Vinculante nº 30: "É inconstitucional lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS pertencente aos municípios".

Apesar de aprovada, sua publicação foi suspensa com objetivo de abranger ainda mais casos e não somente os casos de incentivos decorrentes de legislação estadual.

Passados alguns anos, em 2016, através do RE 705.423, Relator Min. Edson Fachin, chegou à Corte Suprema, caso em que, por uma leitura apressada, aparentava similaridade com o TEMA 42: Benefícios fiscais concedidos pela União sobre Imposto de Renda e proventos de qualquer natureza (IR) e Impostos sobre Produtos Industrializados (IPI) em detrimento da parcela a ser transferida ao Fundo de Participação dos Municípios.

Na oportunidade, o STF afirmou que não se haure da autonomia financeira dos Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o livre exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração.

Então, formulou a seguinte tese sobre o Tema 653: É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades. (Publicada em 05/02/2018)

Vale dizer que, após a aprovação do TEMA 653, o próprio STF passou, em alguns casos, a divergir sobre a sua correta aplicação, o que incentivou vários tribunais de justiça estaduais a modificarem as suas jurisprudências.

Até que, então, em meados do ano de 2021, o Supremo Tribunal Federal, em Embargos de Divergência, deixou bem expresso o equívoco cometido anteriormente ao confundir a aplicação dos TEMAS 42 e 653, deixando clara a distinção existente entre eles. Vejamos a ementa:

EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 653. REPARTIÇÃO DE RECEITA TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO. RECOLHIMENTO DE ICMS DIFERIDO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO ESTADO DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. TEMA 42 DA REPERCUSSÃO GERAL. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO EMBARGANTE.

(RE 1277998 AgR-EDv, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 01-06-2021 PUBLIC 02-06-2021)

Como bem destacado pelo próprio STF e reiterado nos respectivos embargos de divergência acima citados, são claras as diferenciações dos casos para aplicação do tema 42 e para a aplicação do tema 653, em função da distinção trazida no próprio texto constitucional que fundamenta cada um deles.

Vejamos uma tabela trazendo um resumo da distinção dos temas:

Da necessária análise entre os dispositivos do texto constitucional.

Ponto de maior relevância para se realizar a distinção entre os temas é, sem sombra de dúvidas, o próprio texto dos artigos da Constituição debatidos: os artigos 158 e 159. Vejamos o caput deles:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

(...)

Art. 159. A União entregará:

(...)

Ao ler o caput dos supratranscritos artigos, facilmente, constata-se que se trata de regramentos absolutamente diversos.

Enquanto o art. 158 dispõe sobre parcelas dos tributos que verdadeiramente PERTENCEM aos municípios, isto é, possui como titular o ente municipal e não o ente tributante (União ou Estado-membro), o art. 159, por sua vez, dispõe acerca de tributos cuja titularidade é própria do ente tributante, porém este fica condicionado a repassar um percentual aos Estados-membros e aos Municípios.

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É dizer, enquanto no primeiro caso se aborda uma exceção ao regramento geral da Constituição Federal acerca da titularidade dos tributos (condomínio federativo), o segundo artigo dispõe apenas sobre a necessidade de se realizar certos repasses para promover um maior equilíbrio entre os entes federativos.

Afinal, reparem, caso fossem iguais os regramentos, por que o constituinte originário separaria em dois artigos espécies de um mesmo assunto? É evidente que, se o constituinte tratou em artigos distintos esta matéria, sobretudo com redação marcantemente distinta, é porque conferiu tratamento diferente, ou seja, é porque se trata de espécies diferentes, dentre as quais o art. 158 tentou fortalecer os municípios, pois são os entes federativos com a menor competência tributária.

É justamente por esta razão que o STF deu a devida interpretação para cada um dos artigos em face dos benefícios fiscais concedidos pelo ente tributante.

Dessa forma, o que se observa é que o Supremo Tribunal Federal, corretamente, deu interpretações distintas a cada um dos casos narrados, estabelecendo que, quanto ao ICMS, o Estado-membro não pode promover os descontos sobre a cota-parte municipal (em função de o valor pertencer originariamente ao município), ao passo em que estabeleceu, para o Fundo de Participação Municipal, a possibilidade de sofrer com os descontos relativos aos benefícios fiscais concedidos sobre o Imposto de Renda e sobre o Imposto sobre Produto Industrializado.

Afinal, como já mencionado, o art. 158 traz regramento diverso daquele incorporado ao art. 159, pois enquanto aquele dispõe sobre valores de titularidade também dos Municípios, este se refere apenas a repasses com o objetivo solidário de ajudar os entes com menor competência tributária.

Duas Analogias com o dia-a-dia

Para não permanecer com qualquer dúvida sobre a distinção dos dispositivos para aqueles menos familiarizados com o assunto, faremos uma simples analogia:

Caso do TEMA 42/STF: Uma mãe (Constituição) destina 10 pães para alimentação dos seus 2 filhos durante a semana e determina que o seu filho maior (Estado), vá buscar os pães para se alimentar e alimentar o seu irmão menor (municípios).

Ela determina ainda que o filho maior terá direito a ficar com 8 pães, porque terá o trabalho de buscar os pães na padaria e por ser maior e necessitar de mais alimento.

Contudo, o filho maior dá, por vontade própria, 5 pães a um amigo em função de uma promessa anterior.

Então, retornando com apenas 5 pães pra casa, quantos pães ele teria direito?

Lógico que somente a 3 (8-5), pois não poderia prejudicar o seu irmão, que já estava contando com os 2 pães para o seu sustento semanal.

Só que o filho maior, na verdade, quer dar somente um pão para o filho menor, sacrificando a alimentação deste em função de acordo realizado com terceiro (chamada cortesia com chapéu alheio).

Caso do TEMA 653/STF: Diferente é o caso do tema 653, pois neste caso os 10 pães seriam pertencentes ao filho maior (por um presente, algo do tipo) e não dos 2 filhos. Somente depois de chegado em casa, observando que o filho maior tinha pães demais, a mãe determina que este divida com o filho menor, que ainda está com fome.

Da conclusão

Portanto, observamos que o metatema 1172/STF, apesar de interessante, não necessitaria existir, uma vez que as matérias são tratadas de forma distintas pelo texto constitucional e uma vez que o próprio STF já decidiu recentemente (votação final: 10 x 1, voto divergente do Min. Marco Aurélio, que já se aposentou) em embargos de divergência, essa mesma questão, demonstrando em detalhes a distinção das matérias.