2. Da decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no incidente de arguição de inconstitucionalidade nº. 0048778-19.2019.8.16.0000:

Na data de 02 de outubro de 2020, o Órgão Especial do TJPR, em observância ao procedimento estabelecido pelos artigos 948 a 950 do Código de Processo Civil (CPC) para o incidente de arguição de inconstitucionalidade, em julgamento por maioria, reconheceu a constitucionalidade do art. 57 da Lei 11.101/2005 e art. 191-A do CTN, considerando, portanto, válidas as disposições normativas que estabelecem a demonstração de regularidade tributária como requisito à concessão a recuperação judicial.

O tema enfrentado é deveras complexo, envolvendo inúmeras nuances e uma gama de interesses jurídicos diversos, de sorte a exigir aprofundada e cuidadosa reflexão. Todavia, a partir do exame do julgado em comento, e sobretudo das razões de decidir expostas no voto vencedor do Desembargador Clayton de Albuquerque Maranhão, relator do acórdão, acredita-se, respeitosamente aos que perfilham entendimento contrário, que a decisão adotada pelo TJPR se revela mais adequada ao deslinde da controvérsia.

Nesta toada, anotam-se a seguir os principais fundamentos jurídicos esposados pelo Tribunal Paranaense para subsidiar a conclusão nesse sentido.

No que concerne à alegação de inconstitucionalidade por violação ao princípio da proporcionalidade, destacou-se na decisão que a imposição da regularidade fiscal é:

(i) adequada, porquanto idônea ao fim colimado, qual seja, proteger o crédito tributário no contexto da recuperação judicial; (ii) necessária, porque não se identifica, dentre os meios possíveis ao atingimento do fim almejado (regularização dos débitos tributários), algum que se apresente, em todos os aspectos e de maneira manifesta, mais eficaz e menos gravoso, sobretudo diante dos entraves à efetiva satisfação do crédito tributário impostos pela praxe forense; e (iii) proporcional em sentido estrito, já que as vantagens advindas da exigência legal (promoção do interesse público atendido com a maior proteção do crédito tributário) superam as desvantagens impostas ao devedor, mormente porque não se exige a pronta quitação total dos tributos, mas a regularização da situação fiscal, respeitando-se o núcleo essencial do direito ao livre exercício da atividade econômica.

Utilizando-se estritamente dos pressupostos teóricos estabelecidos por Humberto Ávila em sua obra Teoria dos Princípios[22], o Desembargador relator avaliou as regras suscitadas sob as lentes dos três subcritérios propostos como balizadores da proporcionalidade como postulado normativo aplicativo.

Respeitado o espaço de discricionariedade política da função legiferante, em uma prudente posição de autocontenção, concluiu:

a) que a adequação exige tão somente a aptidão abstrata da medida eleita à promoção do fim colimado, dentre as várias opções existentes, revelando-se o requisito da regularidade fiscal, portanto, como plenamente adequado à finalidade de proteção da arrecadação tributária, a qual está imbricada com a própria realização da função social da empresa;

b) que o subcritério da necessidade se encontra igualmente atendido, uma vez que o mecanismo adotado se mostra mais efetivo e célere do que os meios de cobrança convencionais, inexistindo alternativa, a um só tempo, menos gravosa e tão eficaz quanto;

c) que a medida legislativa em comento igualmente passa no teste da proporcionalidade em sentido estrito, ponderados os interesses de arrecadação fiscal, de liberdade de iniciativa e de realização da função social empresarial, haja vista a relevante consecução do primeiro, sem prejuízo ao núcleo fundamental dos demais.

Enfatizou-se, ainda, o fato de que a obtenção da certidão positiva com efeitos negativos igualmente suficiente para os fins do art. 57 da Lei 11.101/2005, conforme expressa previsão do próprio art. 191-A do CTN, em remissão ao dispositivo do art. 206 do mesmo diploma não decorre apenas da quitação integral dos débitos tributários, podendo ser emitida, de igual modo, em qualquer uma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário elencadas pelo art. 151 do CTN, quais sejam: moratória; depósito do montante integral; reclamações e recursos no processo administrativo tributário; medida liminar em mandado de segurança; tutela provisória em outras espécies de ação judicial; e parcelamento.

A respeito do parcelamento tributário, reitera-se informação relevante e posterior ao julgado: a reforma promovida pela Lei 14.112/2020 em toda a sistemática do direito falimentar e recuperacional facilitou significativamente tal expediente, tornando-o mais benéfico ao contribuinte e favorecendo sobremaneira a regularização de sua situação fiscal, inclusive com a criação da transação prevista no art. 10-C da Lei 10.522/2002 para tais fins.

A par disso, registrou-se a necessidade de o princípio da preservação da empresa se pautar sempre por parâmetros de licitude e conformidade com o ordenamento jurídico. Significa dizer que o soerguimento empresarial com base no beneplácito da recuperação judicial deve andar pari passu com a ampla consecução de sua função social.

As prerrogativas conferidas pela sistemática recuperacional não podem se justificar constitucionalmente como privilégios ou favores legais em benefício do empresário, mas tão somente como instrumentos para realização da função social da empresa; objetivo que alberga múltiplos e diversificados interesses, como a criação de empregos, o fomento econômico pela circulação de bens e valores, a satisfação dos credores e, em igual medida, o pagamento de tributos.

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Exatamente nesse sentido que se conclui que o acertamento com o Fisco não representa sanção política na lógica sistemática da recuperação judicial, mas sim traduz interesse intimamente harmônico com a preservação da empresa segundo o modelo da Lei 11.101/2005, que prima com especial zelo pela salvaguarda da função social da atividade empresária.

Ademais, a própria conceituação da modalidade sanção política adotada pela jurisprudência do STF se aquilata sobre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, consistindo, in verbis, em restrições que, fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar, sem justo fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita (RE 666.405/RS)[23].

Uma vez reconhecida a proporcionalidade do mecanismo preconizado pelo art. 57 da Lei 11.101/2005, com base em fundamentação minuciosa e estritamente técnica, não há como se falar, por consequência necessária, na caracterização de sanção política. Como anotado pelo TJPR, não há como se comparar a exigência de certidão de regularidade tributária como pressuposto para homologação do plano de recuperação judicial às hipóteses de interdição de estabelecimento, apreensão de mercadorias ou impedimento do exercício regular das atividades no período de inadimplência (hipóteses adereçadas pelas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, respectivamente).

Em movimento contrário ao raciocínio normalmente desenvolvido na jurisprudência do STJ, registrou o TJPR no julgado em comento que a dispensa da demonstração de acerto tributário, na realidade, acaba por estabelecer um nudge (incentivo econômico) para que as empresas em geral deixem de buscar sua regularização perante o fisco, contexto que apenas prejudica a proteção da função social da empresa e confere igual tratamento a bons e maus pagadores.

A linha de fundamentação comumente desenvolvida por aqueles que advogam pela inconstitucionalidade ou inaplicabilidade da exigência do art. 57 da Lei 11.101/2005 é a seguinte: a realidade demonstra que os empresários em geral, quando em conjuntura de crise, deixam primeiramente de honrar com seus débitos tributários, de maneira que, caso se torne necessário o pedido de recuperação judicial, já não será mais viável o acerto com o Fisco. Arremata-se, assim, que a exigência de regularidade fiscal como condicionante da concessão da recuperação se mostra incompatível com a finalidade de preservação da empresa.

Na esteira do entendimento exarado pelo TJPR, sugere-se um raciocínio inverso, considerado o poder de transformação social da norma: a preterição das dívidas fiscais pelos empresários em crise decorre substancialmente do fomento criado pela desobrigação da regularidade fiscal para fins de recuperação judicial, somada às limitações impostas agora no plano legal à execução fiscal do devedor em recuperação (art. 6º, §7º-B da Lei 11.101/2005).

Não se desconhece, por certo, da racional e justa priorização normalmente conferida ao pagamento dos empregados e dos fornecedores essenciais do empresário. Sem embargo, acredita-se, data venia, que a viabilidade econômica da empresa para fins de soerguimento não tem como se desassociar do adimplemento de seus haveres tributários, especialmente à luz da nova sistemática estabelecida aos artigos 10-A a 10-C da Lei 10.522/2002. Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho[24]:

Nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos materiais, financeiros e humanos empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza. Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem. Quando o aparato estatal é utilizado para garantir a permanência de empresas insolventes inviáveis, opera-se uma inversão inaceitável: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresário para os seus credores.

Dito de outro modo: para que se torne cabível a solução estatal fornecida pela Lei 11.101/2005 ao contexto de crise econômico-financeira da empresa, é imprescindível que esta se revele apta e disposta a atender sua função social de modo universal, contempladas todas as vertentes envolvidas, dentre as quais desponta com especial destaque o regular adimplemento dos débitos tributários; sob pena de se desvirtuar o objetivo capital de preservação da empresa socialmente funcional, transformando a recuperação judicial em privilégio legal ao empresário malogrado.

Notas

1. Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
2.   Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.  
3. MORETI, Daniel. Recuperação Judicial e Tributos. https://www.ibet.com.br/wp-content/uploads/2019/04/Daniel-Moreti.pdf
4. HARADA, Kiyoshi. Recuperação Judicial e certidão negativa de tributos. https://haradaadvogados.com.br/recuperacao-judicial-e-certidao-negativa-de-tributos/
5. Referida compreensão acerca da vedação de sanções políticas já foi reiteradamente adotada pela jurisprudência, mormente do Supremo Tribunal Federal, como nos casos dos enunciados de números 70, 323 e 547 da Súmula de sua jurisprudência ou no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº. 732 (RE 647.885).
6. RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. ART. 57 DA LEI 11.101/05 E ART. 191-A DO CTN. EXIGÊNCIA INCOMPATÍVEL COM A FINALIDADE DO INSTITUTO. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E FUNÇÃO SOCIAL. APLICAÇÃO DO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEI 11.101/05.
   1. Recuperação judicial distribuída em 18/12/2015. Recurso especial interposto em 6/12/2018. Autos conclusos à Relatora em 30/1/2020.
   2. O propósito recursal é definir se a apresentação das certidões negativas de débitos tributários constitui requisito obrigatório para concessão da recuperação judicial do devedor.
   3. O enunciado normativo do art. 47 da Lei 11.101/05 guia, em termos principiológicos, a operacionalidade da recuperação judicial, estatuindo como finalidade desse instituto a viabilização da superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Precedente.
   4. A realidade econômica do País revela que as sociedades empresárias em crise usualmente possuem débitos fiscais em aberto, podendo-se afirmar que as obrigações dessa natureza são as que em primeiro lugar deixam de ser adimplidas, sobretudo quando se considera a elevada carga tributária e a complexidade do sistema atual.
   5. Diante desse contexto, a apresentação de certidões negativa de débitos tributários pelo devedor que busca, no Judiciário, o soerguimento de sua empresa encerra circunstância de difícil cumprimento.
   6. Dada a existência de aparente antinomia entre a norma do art. 57 da LFRE e o princípio insculpido em seu art. 47 (preservação da empresa), a exigência de comprovação da regularidade fiscal do devedor para concessão do benefício recuperatório deve ser interpretada à luz do postulado da proporcionalidade.
   7. Atuando como conformador da ação estatal, tal postulado exige que a medida restritiva de direitos figure como adequada para o fomento do objetivo perseguido pela norma que a veicula, além de se revelar necessária para garantia da efetividade do direito tutelado e de guardar equilíbrio no que concerne à realização dos fins almejados (proporcionalidade em sentido estrito).
   8. Hipótese concreta em que a exigência legal não se mostra adequada para o fim por ela objetivado - garantir o adimplemento do crédito tributário -, tampouco se afigura necessária para o alcance dessa finalidade: (i) inadequada porque, ao impedir a concessão da recuperação judicial do devedor em situação fiscal irregular, acaba impondo uma dificuldade ainda maior ao Fisco, à vista da classificação do crédito tributário, na hipótese de falência, em terceiro lugar na ordem de preferências; (ii) desnecessária porque os meios de cobrança das dívidas de natureza fiscal não se suspendem com o deferimento do pedido de soerguimento. Doutrina.
   9. Consoante já percebido pela Corte Especial do STJ, a persistir a interpretação literal do art. 57 da LFRE, inviabilizar-se-ia toda e qualquer recuperação judicial (REsp 1.187.404/MT).
   10. Assim, de se concluir que os motivos que fundamentam a exigência da comprovação da regularidade fiscal do devedor (assentados no privilégio do crédito tributário), não tem peso suficiente - sobretudo em função da relevância da função social da empresa e do princípio que objetiva sua preservação - para preponderar sobre o direito do devedor de buscar no processo de soerguimento a superação da crise econômico-financeira que o acomete.
   RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
   (REsp 1864625/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020)
7. Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
8. BEZERRA FILHO, Marlon Justino; DOS SANTOS, Eronides Alves. Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 6ª Ed, 2021.
9. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas Ed. 2021. São Paulo: Revista dos Tribunais.
10. BEZERRA FILHO, Marlon Justino; DOS SANTOS, Eronides Alves. Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 6ª Ed, 2021.
11. DIREITO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXIGÊNCIA DE QUE A EMPRESA RECUPERANDA COMPROVE SUA REGULARIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 57 DA LEI N. 11.101/2005 (LRF) E ART. 191-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). INOPERÂNCIA DOS MENCIONADOS DISPOSITIVOS. INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA A DISCIPLINAR O PARCELAMENTO DA DÍVIDA FISCAL E PREVIDENCIÁRIA DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1. O art. 47 serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". 2. O art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e o art. 191-A do CTN devem ser interpretados à luz das novas diretrizes traçadas pelo legislador para as dívidas tributárias, com vistas, notadamente, à previsão legal de parcelamento do crédito tributário em benefício da empresa em recuperação, que é causa de suspensão da exigibilidade do tributo, nos termos do art. 151, inciso VI, do CTN. 3. O parcelamento tributário é direito da empresa em recuperação judicial que conduz a situação de regularidade fiscal, de modo que eventual descumprimento do que dispõe o art. 57 da LRF só pode ser atribuído, ao menos imediatamente e por ora, à ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial, não constituindo ônus do contribuinte, enquanto se fizer inerte o legislador, a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação. 4. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1187404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 21/08/2013)
12. Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
13. Pertinente sublinhar que, anteriormente à edição da Lei 13.043/2014, foi firmado, em 22/06/2012 o Convênio ICMS 59 pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por intermédio do qual se permitiu aos Estados e ao Distrito Federal a concessão de parcelamentos de até 84 meses a empresas em recuperação. Nesse movimento, vários Estados da federação editaram leis próprias que disciplinam a matéria no âmbito de sua atuação tributária, destacando-se, a título de exemplo a Lei nº. 20.634/2021 do Estado do Paraná, que institui o Programa Retoma Paraná.
14. §7º. O parcelamento referido no caput observará as demais condições previstas nesta Lei, ressalvado o disposto no § 1o do art. 11, no inciso II do § 1o do art. 12, nos incisos I, II e VIII do art. 14 e no §2o do art. 14-A
15. BEZERRA FILHO, Marlon Justino; DOS SANTOS, Eronides Alves. Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 6ª Ed, 2021.
16. §2º. Na hipótese de o sujeito passivo optar pela inclusão, no parcelamento de que trata este artigo, de débitos que se encontrem sob discussão administrativa ou judicial, submetidos ou não a causa legal de suspensão de exigibilidade, deverá ele comprovar que desistiu expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial e, cumulativamente, que renunciou às alegações de direito sobre as quais se fundam a ação judicial e o recurso administrativo.
17. STJ, AgRg no CC 136.130/SP, 2.ª Seção, j. 13.05.2015: A lei, portanto, obsta o exercício de direito constitucionalmente garantido (art. 5.º, XXXV, da CF), impedindo que a empresa discuta seus débitos judicialmente. Em tal circunstância, em tese, mesmo sendo indevido o tributo cobrado pela Fazenda ou parte dele o que não é raro , a empresa estaria compelida a renunciar ao seu direito, o que pode dificultar ou inviabilizar a recuperação econômica da pessoa jurídica. Observe-se que, na hipótese, a sociedade estaria obrigada ao pagamento de quantia indevida à Fazenda Pública, afetando patrimônio indispensável para o seu soerguimento.
18. LUCCAS, Fernando Pompeu. Reforma da Lei de Falências: Reflexões sobre Direito Recuperacional, Falimentar e Empresarial Moderno - Ed. 2021
19. BEZERRA FILHO, Marlon Justino; DOS SANTOS, Eronides Alves. Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 6ª Ed, 2021.
20. CPC, art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
21. Sobre o tema, vide: STF, ADI 5105, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/10/2015, Publicação: 16/03/2016.
22. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. https://www.editorajuspodivm.com.br/teoria-dos-principios-2021?utm_camp=gshop&idgrade=215673&idtag=7a3b82e5-c32f-4dfb-9f0c-4dc3d49ffabc&idtag=7a3b82e5-c32f-4dfb-9f0c-4dc3d49ffabc&gclid=Cj0KCQiApL2QBhC8ARIsAGMm-KHVlQlb5to78bxEysARqYVyyc7C_yOvX_x3Jq9mTQsNsPRCTvsLkM0aAurgEALw_wcB
23. Trecho extraído do voto do Desembargador Clayton Maranhão no julgamento em comento.
24. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas Ed. 2021. São Paulo: Revista dos Tribunais.