Introdução
A partir do momento em que o Estado afastou a defesa privada, executada pelo próprio indivíduo que se intitulava possuidor de um direito, trouxe para si o papel de solucionar este conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Como detentor do monopólio da jurisdição, o ente estatal, sempre que invocado pelos seus jurisdicionados, deve agir para, aplicando a norma geral e abstrata ao caso concreto, compor o litígio, mantendo-se, assim, a tão almejada paz social. E o instrumento através do qual é conduzida a atividade jurisdicional para a concretização do direito é o processo [01].
Todavia, a prestação jurisdicional tornou-se morosa em meio ao acúmulo de demandas. O transcurso do tempo passou a ser um dos maiores problemas encontrados pelo indivíduo que litiga judicialmente, sendo um empecilho à realização do direito reclamado, considerando-se, principalmente, que esta demora não só dá azo ao surgimento e à modificação de direitos, como também, ao perecimento de pretensões, como refere Carneiro [02].
Em face desse contexto, os processualistas passaram a buscar soluções para, então, tornar a prestação jurisdicional célere e efetiva, abreviando-se o tempo e evitando-se, assim, protelações maliciosas e demoras injustificáveis. E para que os direitos delineados pudessem ser de fato efetivados, mostrou-se necessária a alteração substancial das regras até então aplicadas, de modo que o direito da parte à efetiva e correta tutela jurisdicional se concretizasse.
Assim, o legislador brasileiro iniciou uma série de reformas, com o fito de aprimorar o sistema processual. Primeiramente, através da Lei nº. 8.952/1994, implantou no ordenamento pátrio o poder geral de antecipação de tutela, disposto no art. 273 do Código de Processo Civil, além das técnicas satisfativas para as obrigações de fazer e não fazer enquanto pendente demanda cognitiva, o que foi estabelecido no art. 461 do mesmo diploma.
Outrossim, a segunda etapa da reforma foi estabelecida pela Lei nº. 10.444/2002, que introduziu o art. 461-A no código processual civil, prevendo uma tutela específica para as obrigações de entrega de coisa. Também, foi criado um mecanismo que possibilita ao magistrado decidir antecipadamente a parte da demanda já pronta para julgamento, o que se encontra na disposição do § 7º do art. 273.
Após as alterações no processo de conhecimento, sobreveio a reforma sistemática no processo executivo, a começar pela criação da fase de cumprimento da sentença em substituição a execução de título judicial. Com a edição de Lei nº. 11.232/2005 foi instituído em definitivo o sincretismo processual entre conhecimento e execução no sistema legal brasileiro.
Por fim, quase um ano após a última modificação, foi editada a Lei nº. 11.382/2006, a qual remodelou a execução dos títulos extrajudiciais e trouxe normas subsidiárias ao cumprimento de sentença. A proposta originou-se do anteprojeto de lei elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, com o objetivo de tornar mais célere a prestação jurisdicional. Com a alteração, restou expressamente prevista a utilização dos meios eletrônicos no processo executivo, tanto para realização da penhora, quanto para alienação dos penhorados constritos, tendo em vista que primeiramente passou a ser facultado ao credor adjudicar os bens, ou ainda, aliená-los por iniciativa particular, artigos 685-A e 685-C do Código de Processo Civil, respectivamente, sendo a alienação em hasta pública a última opção. E no sentido de propiciar maior efetividade à execução e, conseqüentemente, satisfazer o crédito exeqüendo, foi alterado o meio de defesa do executado, de modo que a interposição de embargos agora independe da segurança do juízo e, em contrapartida, não mais possui efeito suspensivo [03].
Outrossim, novidade interessante foi a inclusão do art. 615-A, que trata da certidão comprobatória de ajuizamento de execução. Assim, no ato da distribuição, poderá o credor obter certidão para fins de averbação no registro de imóveis, veículos, entre outros, até a perfectibilização da penhora, com o que estará garantindo a publicidade da existência de processo executivo, impedindo com isso a realização de alienações fraudulentas pelo devedor, já que da análise do § 3º do referido dispositivo, a fraude é presumida [04].
Entretanto, não obstante a expressa referência à ocorrência de fraude à execução, mostra-se imprescindível a análise pormenorizada do dispositivo em comento, já que inserida no ordenamento pátrio uma nova hipótese de fraude.
Em vista do exposto, procurar-se-á interpretar o novel instituto, partindo-se dos conceitos já existentes no ordenamento pátrio, assim como verificar o resultado prático da sua utilização e seus efeitos perante o credor, o devedor, e o terceiro adquirente.
1 A Fraude contra Credores e a Fraude à Execução
A fraude contra credores, disciplinada nos arts. 158 e seguintes do Código Civil, é defeito do negócio jurídico e, nas palavras de Orlando Gomes, consiste no
[...] propósito de prejudicar terceiros, particularizando-se em relação aos credores. Mas não se exige o animus nocendi, bastando que a pessoa tenha a consciência de que, praticando o ato, está prejudicando seus credores. É, em suma, a diminuição maliciosa do patrimônio (Caio Mário). O ato fraudulento é suscetível de revogação pela ação pauliana. [05]
Nesta seara, pode-se definir a fraude contra credores como a ação do devedor que vise diminuir intencionalmente seu patrimônio, em prejuízo a direito creditício alheio, desde que: o credor seja quirografário [06]; o crédito seja anterior ao negócio; tenha havido efetivo dano ao direito do credor; e, necessariamente, tenha havido a ciência da conseqüência do ato pelo devedor e o adquirente [07].
A repulsão a estes atos fraudulentos faz-se através da ação pauliana, cujo efeito é a anulação do ato fraudulento, com o retorno do bem alienado ao patrimônio do devedor. A demanda deve ser proposta pelo credor prejudicado contra o devedor insolvente ou contra os terceiros adquirentes que agiram de má-fé, sendo imprescindível a prova do prejuízo do ato e da insolvência do credor [08].
Já fraude à execução é um instituto de direito processual, previsto no art. 593 do Código de Processo Civil, que tende a frustrar ação executiva em curso, impedindo a satisfação do credor através da expropriação de bens.
É, pois, considerada um atentado à dignidade da justiça, razão pela qual é repelida duramente pelo ordenamento jurídico. Assim, não se faz necessário o ajuizamento de ação própria, tratando-se de mero incidente no processo executivo. O ato fraudulento é tido como ineficaz, gerando efeito entre alienante e adquirente, sem, contudo, poder ser oposto ao exeqüente.
A lei tipifica as hipóteses na qual a alienação ou oneração dos bens pelo devedor será considerada em fraude à execução, a saber:
Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:
I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
III - nos demais casos expressos em lei.
A primeira situação não comporta muitas dúvidas, já considera ineficaz toda alienação de bens quando penda litígio fundado em direito real sobre eles.
Por sua vez, a segunda situação, refere à alienação de bens visando a insolvência do devedor, o que, corolário lógico, importará o não cumprimento da obrigação. Assim, surge como pressuposto à caracterização da fraude contra o processo executivo a insolvência do credor, que dilapida seu patrimônio, não reservando bens suficientes para garantir a satisfação do crédito exeqüendo.
Outrossim, o inciso terceiro aborda as demais situações previstas na legislação, como a disposição do art. 672, § 3º do Código de Processo Civil, referente à penhora de crédito, e a do art. 185 do Código Tributário Nacional, que trata dos atos de alienação após a inscrição do crédito em dívida ativa, já na fase de execução, e agora, a hipótese do art. 615-A, § 3º [09].
Em suma, pode-se concluir que, para a configuração da fraude à execução, necessária se mostra a presença de demanda executiva em curso, o que não se verifica na hipótese de fraude contra credores.
Aliás, sobre a diferenciação básica entre a fraude contra credores e a fraude à execução, Humberto Theodoro Júnior preleciona:
a) a fraude contra credores pressupõe sempre um devedor em estado de insolvência e ocorre antes que os credores tenham ingressado em juízo para cobrar seus créditos; é causa de anulação do ato de disposição praticado pelo devedor;
b) a fraude de execução não depende, necessariamente, do estado de insolvência do devedor e só ocorre no curso de ação judicial contra o alienante; é causa de ineficácia da alienação. [10]
Entretanto, necessário ressaltar que, muito embora o sistema considere proposta a ação assim que distribuída ou despachada a petição inicial, como expressamente prevê o art. 263 do Código de Processo Civil, somente se terá uma ação pendente após a citação válida do demandado, nos termos art. 219 do referido diploma legal. Nesta seara, se o ato de oneração ou alienação ocorre após a propositura da ação, mas antes da citação do devedor, estaríamos diante da fraude contra credores, somente declarável por meio de ação pauliana. Por outro lado, se o negócio fraudulento se der após a citação válida, terá havido fraude à execução, passível de ser reconhecida nos próprios autos do processo executivo [11].
Entretanto, é nesse ponto que diverge a doutrina: qual é o momento a ser considerado para caracterizar a fraude à execução? Três são as correntes que procuram apurar o momento de configuração da fraude e que serão a seguir abordadas.
1.1 A configuração da fraude à execução no período anterior a edição da lei nº. 11.382/06
A primeira teoria entende não ser necessária a citação para a configuração da fraude, basta a propositura da ação, ou seja, o ato da distribuição. No processo executivo o ato citatório assumiria outro papel: o de chamar o devedor aos autos para pagar a dívida ou nomear bens à penhora, e não para responder à ação proposta.
Nesse sentido, Yussef Said Cahali esclarece:
[...] não nos parece que, no exato elastério do art. 593, II, do CPC, ao ser considerada em fraude de execução a alienação de bens, ‘quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência’, tenha o legislador pretendido que a existência da demanda em curso esteja condicionada à citação do devedor, como se não bastasse o simples ajuizamento da ação contra aquele [12].
Na esteira desta teoria, após movimentada a máquina estatal, todo e qualquer negócio superveniente à distribuição da exordial deve ser considerado fraude à execução, conforme previsão do art. 593, inciso II do Código de Processo Civil.
Entendem os juristas que a citação deixa de ser imprescindível para configuração da fraude principalmente pelo fato de que o executado pode esquivar-se do ato, com o fito de retardar o processo.
Já a maior parte da doutrina e jurisprudência entende que a citação válida é pressuposto para a ocorrência de fraude à execução.
Os defensores desta corrente alegam que a litispendência é requisito para configuração da fraude, e só há litispendência com a citação válida, nos termos dos arts. 214 e 219 do Código de Processo Civil.
Ora, é com a citação válida que o réu toma ciência de que está sendo demandado judicialmente, e que está sendo chamado a se defender, com o que surge, ainda que de forma implícita, a obrigação de não alienar bens que o levem à insolvência [13].
Outrossim, aduzem que não se pode presumir que o executado saiba da existência da ação. Aliás, é somente após a citação que a coisa se tornará litigiosa e a relação processual estará completa, com a presença do credor, do juiz e do devedor.
Neste momento, passará a ser essencial a análise da boa-fé do adquirente, já que ao comprar um bem deve agir com o mínimo de cautela, e a lisura do negócio pode ser verificada pelo interessado juntamente ao poder judiciário, onde se saberá se o vendedor é parte passiva em demanda judicial.
Por fim, a última corrente entende necessário para a configuração da fraude o registro da citação e da penhora no cartório de registro de imóveis, em razão dos princípios da publicidade e da fé pública. Não ocorrendo isso, o exeqüente deverá comprovar por outros meios que o terceiro adquirente tinha ciência da pendência de ação ou da insolvabilidade do executado. Nesse caso, portanto, a boa-fé do adquirente seria presumida.
E na defesa desta teoria, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 84/STJ. ALIENAÇÃO DE BEM DO EXECUTADO A TERCEIRO DE BOA-FÉ ANTERIORMENTE AO REGISTRO DA PENHORA DO IMÓVEL. FRAUDE À EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. I - Consoante o ditame do enunciado sumular nº 84 deste STJ, "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro". II - A jurisprudência desta Corte tem afastado o reconhecimento de fraude à execução nos casos em que a alienação do bem do executado a terceiro de boa-fé tenha-se dado anteriormente ao registro da penhora do imóvel. Precedentes: REsp nº 739.388/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10/04/06; REsp nº 724.687/PE, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 31/03/06 e REsp nº 791.104/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 06/02/06. III - Recurso especial improvido. (REsp 893.105/AL, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.11.2006, DJ 18.12.2006 p. 347)
TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE TERCEIRO - EXECUÇÃO FISCAL - FRAUDE À EXECUÇÃO - ALIENAÇÃO POSTERIOR À CITAÇÃO DO EXECUTADO, MAS ANTERIOR AO REGISTRO DE PENHORA OU ARRESTO - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO CONSILIUM FRAUDIS. 1. A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal. 2. Ficou superado o entendimento de que a alienação ou oneração patrimonial do devedor da Fazenda Pública após a distribuição da execução fiscal era o bastante para caracterizar fraude, em presunção jure et de jure. 3. Afastada a presunção, cabe ao credor comprovar que houve conluio entre alienante e adquirente para fraudar a ação de cobrança. 4. No caso alienação de bens imóveis, na forma da legislação processual civil (art. 659, § 4º, do CPC, desde a redação da Lei 8.953/94), apenas a inscrição de penhora ou arresto no competente cartório torna absoluta a assertiva de que a constrição é conhecida por terceiros e invalida a alegação de boa-fé do adquirente da propriedade. 5. Ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imóvel, não se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, é necessária a demonstração, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existência de execução fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada após a citação do executado. 6. Assim, em relação ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienação de bem imóvel realizada posteriormente ao registro de penhora ou arresto. 7. Recurso especial improvido. (REsp 811.898/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.10.2006, DJ 18.10.2006 p. 233)
Com efeito, se um dos objetivos principais dos registros públicos é informar a situação dos bens nele registrados, de maneira que os interessados possam contratar na certeza de que não estão agindo às escuras.
Ora, se são oferecidos meios para que o credor evite futuras frustrações com a alienação de bens pelo devedor, e ele não os utiliza, não será o direito que irá socorrê-lo. Portanto, se o exeqüente não agiu com cautela e registrou a penhora, deverá provar que o adquirente sabia do estado de insolvência do devedor.
1.2 O art. 615-A do Código de Processo Civil
Dispõe o art. 615-A do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei nº. 11.382/06:
O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
§ 1º O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
§ 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593).
§ 4º O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados.
§ 5º Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo.
A inovação possibilita ao credor, no momento de distribuição da execução por título extrajudicial, obter uma certidão comprobatória de ajuizamento da ação, para fins averbação junto ao registro de imóveis, veículos ou outros bens sujeito à penhora, mediante a posterior comunicação ao juízo da execução [14].
O mecanismo visa dar publicidade a demanda, de modo que, a venda de bens efetuada após a averbação presumir-se-á em fraude à execução, por expressa disposição legal.
Nota-se, portanto, que o legislador ousou a instituir uma nova hipótese de fraude que, em tese, quem tenta por um fim à celeuma sobre o momento de configuração da fraude à execução, já que por força deste artigo, a sua caracterização independe da citação do executado, bastando o simples protocolo da petição inicial, como apregoa a primeira corrente.
Desse modo, tem-se que o exeqüente, procedendo a averbação no registro de imóveis, veículos ou outros bens, quando do ajuizamento da ação estará dando a publicidade erga omnes que o registro público confere, evitando-se que terceiro de boa-fé adquira o bem sem saber da existência de demanda. Além disso, o exeqüente tem a garantia de que se alguma alienação ocorrer, esta não terá efeitos oponíveis contra si, na medida em que há um registro da propositura da ação.
Todavia, o mecanismo em tela deve ser utilizado com muita cautela pelo credor, a fim de evitar inscrições indevidas que causam gravame ao executado, já que o fato de ajuizar uma ação não garante que será ela processada, sendo permitido ao magistrado indeferir liminarmente a petição inicial, quando não preencher os requisitos legais.
Neste caso, a averbação manifestamente indevida é tida como abusiva e, portanto, poderá gerar a parte contrária e aos terceiros prejudicados pela inscrição o direito a indenização.
