A pandemia da COVID-19 concretizou uma ruptura nas cadeias de suprimento globais, desencadeando, consequentemente, um impacto significativo nos preços dos produtos. Isso se deu tanto por estar vigente a lei da oferta e da demanda, como também pela dificuldade imposta pela própria pandemia na comercialização de insumos para elaboração de certas mercadorias.
Essa elevação nos custos dos insumos e dos produtos inviabilizou que os fornecedores dos órgãos e entidades públicas conseguissem manter o preço inicialmente registrado na ata de registro de preço (ARP). Consequência natural deste fato foi o risco de paralisação de serviços essenciais aos cidadãos, em especial a prestação de assistência à saúde, área diretamente afetada pela pandemia.
Essa circunstância reacendeu a discussão a respeito da possibilidade de se conceder a revisão a maior nos preços registrados nas atas de registro de preços gerenciadas pelos órgãos ou entidades federais.
Para tanto, busca-se inicialmente rememorar aspectos importantes acerca do equilíbrio econômico-financeiro no âmbito dos contratos. Tais aspectos possuem grande relevância para a discussão a que se propõe no presente artigo.
Seguindo, procurou-se trazer os entendimentos existentes sobre a temática proposta, analisando-se as diferentes interpretações da redação dos artigos 17 e 19 do Decreto Federal n.º 7.892/2013.
Por fim, apresentar-se-ão argumentos aptos a corroborar a possibilidade de aplicação do instituto da revisão às atas de registro de preços.
Dos aspectos iniciais relevantes à temática em discussão
A celebração de um contrato administrativo entre a Administração e a empresa licitante estabelece uma série de direitos e obrigações entre o ente público contratante e a empresa contratada. É nesta seara que se insere a equação econômico-financeira entre as partes. Esta relação de equivalência, aliás, possui proteção constitucional, consoante se pode observar do conteúdo inserto no inciso XXI, do art. 37, da CF/88, abaixo reproduzido:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
()
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Para Marçal Justen Filho, a equação econômico-financeira "é a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato"[1].
Para manter o equilíbrio econômico-financeiro do pacto originário, a Lei n.º 14.133/2021(NLLC) trouxe em seu bojo a previsão dos institutos do reajuste, da repactuação, bem como da revisão, in verbis:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
()
LVIII - reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais;
LIX - repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra;
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
()
II - por acordo entre as partes:
()
d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.
Art. 134. Os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, conforme o caso, se houver, após a data da apresentação da proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposições legais, com comprovada repercussão sobre os preços contratados.
Art. 135. Os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra serão repactuados para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com data vinculada:
I - à da apresentação da proposta, para custos decorrentes do mercado;
II - ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra.
§ 1º A Administração não se vinculará às disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.
§ 2º É vedado a órgão ou entidade contratante vincular-se às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.
§ 3º A repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 (um) ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação.
§ 4º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços.
§ 5º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, a repactuação a que se refere o inciso II do caput deste artigo poderá ser dividida em tantos quantos forem os acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho das categorias envolvidas na contratação.
§ 6º A repactuação será precedida de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação.
De forma mais tímida, por sua vez, a Lei n.º 13.303/2016 (Lei das Estatais), contemplou a seguinte redação:
Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:
()
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:
()
VI - para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
()
§ 5º A criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, com comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6º Em havendo alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
Em se tratando especificamente do instituto da revisão, deve-se considerar que, no decorrer da execução contratual, podem sobrevir intercorrências de toda ordem e com potencial para influir na relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento do bem, execução de obra ou prestação do serviço. Para tais circunstâncias, aplica-se a teoria da imprevisão, buscando-se fora do contrato soluções que devolvam o equilíbrio entre as obrigações das partes. É desvinculada de quaisquer índices de variação inflacionária (Acórdão TCU n.º 1159/2008 - Plenário).
Nesta toada, é de relevo referir que é consequência do princípio da continuidade do serviço público a aplicação da teoria da imprevisão, para recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e permitir a continuidade do serviço[2]. Para uma melhor compreensão, vale relembrar que, segundo a Teoria da Imprevisão mencionada alhures, o contrato só é executável nas condições previstas e previsíveis normalmente pelas partes, isto é, enquanto a situação permanecer como cogitada no momento do ajuste (rebus sic stantibus)[3].
Envolve, portanto, uma readequação do valor do ajuste, tendo em vista a ocorrência de fatos jurídicos e/ou econômicos que intervieram na balança econômica do contrato. O instituto da revisão se destina a corrigir distorções geradas por fatos imprevisíveis, ou previsíveis com consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado ou, ainda, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configure álea econômica extraordinária e extracontratual (Acórdão n.º 167/2015 Segunda Câmara).
Do que foi exposto até então, é incontroversa a possibilidade/necessidade de concretização da revisão dos contratos administrativos. Contudo, a discussão ora proposta se concentra na possibilidade ou não da revisão dos preços registrados em atas de registro de preços geridas pela União.
Dos diferentes entendimentos a respeito do tema
O Sistema de Registro de Preços, em âmbito federal, está hoje regulamentado pelo Decreto Federal n.º 7.892/2013. Esse Decreto traz, em seu Capítulo VIII, um tópico referente à revisão e cancelamento dos preços registrados. Diante da relevância da redação de alguns dos dispositivos constantes neste capítulo para o texto em comento, optou-se por transcrevê-los na íntegra a seguir:
Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea d do inciso II do caput do art. 65 da Lei n.º 8.666, de 1993.
Art. 18. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.
§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.
§ 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.
Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:
I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e
II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.
Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.
A redação dos artigos supracitados, um tanto quanto confusa, possivelmente pode ser a causa de ser este ainda um tema absolutamente controverso, seja no âmbito doutrinário, seja na seara jurisprudencial.
Para uma primeira corrente de pensamento, a redação do artigo 17 possibilitaria a aplicação do instituto da revisão à ata de registro de preços que, de acordo com o artigo 2º, inciso II, da mesma normativa, é documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.
No caso da revisão dos valores registrados na ata de registro de preços, diferentemente do que se passa com a revisão relacionada a um contrato tradicional, impor-se-ia, cumulativamente, a observância do regramento específico previsto nos artigos 17 a 19 do Decreto Federal n.º 7.892/2013.
Daí porque, tal como registrado no PARECER/RW/CJU-RS/CGU/AGU/ N.º 0332/2015, no caso de análise de pedido de revisão de um preço registrado em ata de registro de preços, ter-se-ia, na realidade, procedimento qualificado e não um procedimento simples aplicável ao contrato tradicional, o que, por si só, justificaria maiores cautelas.
Não obstante a revisão possa ser concretizada tanto para o acréscimo dos valores, como o decréscimo deles, o presente texto será focado na primeira situação.
Primeiramente, deve-se solicitar que o fornecedor demonstre a variação de preços e custos decorrentes de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém com consequências incalculáveis, e desde que se configure álea econômica extraordinária e extracontratual. Há ainda que se demonstrar que essa variação torna inviável a continuidade do ajuste.
Isso fica claro a partir de uma análise conjunta de alguns aspectos. Da redação do artigo 17 do Decreto, quando menciona que os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de () fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, observadas as disposições da norma geral que trata do reequilíbrio. E, da referência, no art. 19, de que, com a elevação dos valores, o fornecedor não puder cumprir o compromisso e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados.
Vê-se, portanto, que a análise dos valores deve ser aprofundada e não realizada de forma perfunctória. Isso porque, não sendo demonstrada a efetiva variação dos preços nos moldes determinados pela legislação, além de não ser concedido ao fornecedor o direito à revisão, não haveria a sua liberação do ajuste e, se mantida a negativa de entrega do produto e/ou prestação do serviço, ser-lhe-ia aplicada a sanção administrativa correspondente.
Identificados os requisitos supracitados, deve a Administração, observada a ordem de classificação original, convocar os demais fornecedores com preços registrados (que formam o cadastro de reserva), a fim de promover com eles negociação para redução dos preços aos valores praticados no mercado.
Caso algum dos fornecedores convocados manifeste interesse em fornecer os produtos por preços praticados no mercado (obviamente desde que inferior ao preço solicitado pelo fornecedor que pleiteou a revisão), a Administração deverá formalizar a contratação com o novo fornecedor, bem como liberar do compromisso assumido aquele que pleiteia a revisão, nos exatos termos do artigo 19, inciso I, do Decreto Federal n.º 7.892/2013.
Assim, para os que entendem ser possível a revisão que majora os preços registrados, se de fato fosse documentalmente comprovado que, observada a classificação original, não houvera êxito na negociação com os fornecedores que compuseram o cadastro de reserva, estaria atendida mais esta condição para a concessão da revisão da ARP.
Uma outra condição específica para a concessão da revisão relacionada à licitação processada por meio do sistema de registro de preços consistiria na necessidade de o mercado ser revisitado. Há necessidade de se averiguar se o preço que pretende o fornecedor ver-se remunerado não se encontra superior ao praticado no segmento.
Constatando a Administração que o novo preço pretendido pelo fornecedor para determinado item é superior àquele praticado no mercado, deverá liberá-lo do compromisso assumido quanto ao referido item, cancelando seu registro de preços, nos exatos termos do artigo 19, inciso I, do Decreto Federal n.º 7.892/2013. Consequentemente, nessa hipótese, a Administração deveria adotar as medidas cabíveis para a realização de uma nova contratação mais vantajosa para o interesse público, em regra, por meio de nova licitação.
Porém, na hipótese em que a Administração constatasse que o novo preço pretendido pelo fornecedor não fosse superior àquele praticado no mercado, a concessão da revisão se assinalaria viável. Neste contexto, todavia, cabe aduzir que a revisão apenas pode ser concedida à empresa fornecedora que tenha solicitado a revisão de forma antecipada ao pleito de entrega do bem ou execução do serviço registrado na ARP, aspecto que privilegia não só a boa-fé do fornecedor, como também o seu dever de diligência.
Em conclusão, de acordo com essa primeira forma de interpretação (em favor da revisão que majora os preços registrados), se - e somente se - as condições precedentemente explanadas estivessem devidamente satisfeitas e formalmente comprovadas nos autos do processo administrativo, seria possível se falar em revisão a maior de valores registrados na ARP.
Por outro lado, há quem entenda pela inviabilidade jurídica da concessão de revisão para fins de majoração do preço registrado em ata, a partir de interpretação mais literal dos artigos 17 e 19 do Decreto Federal n.º 7.892/2013. Neste sentido é o Enunciado n.º 05/CPLC/DECOR/CGU/AG da Comissão Permanente de Licitações e Contratos da Advocacia-Geral da União. Veja-se:
"I - O procedimento de negociação dos valores registrados em ata de registro de preços, previsto nos artigos 17 a 19 do Decreto n.º 7.892/2013, não se confunde com o reconhecimento do direito da parte contratada à alteração do valor contratual para manutenção do equilíbrio econômico do contrato.
II - Não cabe reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico (revisão econômica) em relação à ata de registro de preços, uma vez que esses institutos estão relacionados à contratação (contrato administrativo em sentido amplo)".[4]
Ademais, na Exposição de Motivos do enunciado acima transcrito, são feitas as seguintes considerações acerca do procedimento estabelecido nos já trazidos dispositivos do Decreto regulamentador do Sistema de Registro de Preços, in litteris:
"(...) Não convém confundir-se os institutos de revisão econômica/manutenção do equilíbrio econômico (reajuste, repactuação e reequilíbrio econômico) com o procedimento prescrito pelo Decreto n.º 7.892/2013. Este regulamento admite certa negociação entre o órgão gerenciador e fornecedores registrados na ata, quando identificadas supervenientes discrepâncias entre os preços registrados e os valores de mercado. Importante firmar que essa negociação não é um direito, mas uma possibilidade de alteração consensual, pelo órgão gerenciador, não do contrato, mas dos preços firmados em ata de registro de preços. Assim, na hipótese de o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados, a negociação não admite aumento dos valores registrados, mas apenas a liberação do compromisso, sem aplicação de penalidades. Mesmo quando o preço de mercado é inferior, ela não obriga a redução, impondo apenas ao órgão público contratante a abertura da negociação, que pode ou não ser aceita pelo contratado. Em suma, o procedimento de negociação se diferencia dos institutos da revisão econômica, entre outras coisas, porque não sendo propriamente um direito patrimonial, não pode ser alcançado sem a concordância da outra parte (...)"[5]
Assim, segundo esta segunda compreensão, que pode até ser vista como mais consolidada no âmbito da Administração Pública Federal, uma vez demonstrado, segundo as áreas técnicas competentes, que o preço de mercado se tornou superior aos preços registrados, de maneira que o fornecedor não pode cumprir o compromisso nos termos originariamente propostos, o órgão gerenciador poderá liberá-lo do compromisso assumido.
Logo, caso a comunicação pelo fornecedor ocorra antes do pedido de fornecimento, confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados, não haverá aplicação de qualquer penalidade, ressalvadas as notas de empenho já emitidas e enviadas ao fornecedor que ainda constam pendentes de recebimento. Por conseguinte, com a liberação do fornecedor e não havendo cadastro de reserva, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, nos termos do parágrafo único do artigo 19 do Decreto Federal n.º 7.892/2013.
Da (in)viabilidade da aplicação do instituto da revisão às atas de registro de preços
Com o advento da pandemia de COVID-19, que teve reflexos mundiais a partir do final do ano de 2019, percebeu-se uma forte ruptura nas cadeias de suprimento globais. Esta circunstância reacendeu a discussão a respeito da possibilidade de aplicação do instituto da revisão às atas de registro de preços. O enfoque principal deste ressurgimento foi o risco de paralisação de serviços essenciais aos cidadãos, em especial a prestação de assistência à saúde.
O início da pandemia ocasionou um impacto significativo nos preços dos produtos. Fez-se valer no mercado a lei da oferta e da procura. Diante da baixa (ou inexistente) oferta de determinado produto, o fornecedor que ainda o detivesse, elevava consideravelmente os seus preços. Além disso, a dificuldade de serem comercializados, em plena pandemia, insumos básicos para produção de determinados medicamentos fez com que estas drogas sofressem um acréscimo relevante em seus preços.
Esse evento abrupto, e que possui efeitos relevantes economicamente, torna inviável ao fornecedor a manutenção do preço inicialmente registrado na ARP.
Na situação narrada, de acordo com a tradicional e literal interpretação dos artigos 17 e 19 do Decreto Federal n.º 7.892/2013, o órgão contratante apenas poderia liberar o fornecedor do compromisso e, caso não houvesse a formação de cadastro de reserva ou nenhum fornecedor aceitasse fornecer pelo preço registrado, seria revogado o registro e iniciado um novo processo de contratação. Persistindo a necessidade premente do produto postulado, nasceriam para o órgão duas opções mais abreviadas e momentâneas: a contratação direta ou por meio do procedimento da adesão (carona).
Localizando-se, na consulta ao mercado de fornecedores, preços inferiores ao buscado pela empresa no pleito de revisão, a contratação direta, possivelmente amoldada ao que dispõe o artigo 29, inciso XV, da Lei n.º 13.303/2016 ou o artigo 75, inciso VIII, da Lei n.º 14.133/2021, se afiguraria viável, eis que estaria caracterizada a necessidade urgente da aquisição.
Todavia, caso o menor dos valores fosse localizado em pesquisa junto a outros órgãos federais, sinalizada estaria a viabilidade de se concretizar o procedimento da adesão, regulamentado pelo artigo 22 do Decreto Federal n.º 7.892/13.
Nos casos de produtos para saúde, ou mesmo de produtos outros de importância ímpar para continuidade de determinado serviço essencial, considerando-se o risco de desabastecimento que o cancelamento da ARP pode gerar, é de se aventar a respeito da razoabilidade da medida da revisão.
De início, salta aos olhos que a conduta literal da normativa iria de encontro ao que proclamam os princípios da eficiência e da economicidade, previstos nos artigos 37 e 70, respectivamente, da Carta Magna. Basta imaginar a situação, talvez não rara, em que o preço obtido perante novo fornecedor, a partir de um novo procedimento licitatório, se revele maior do que aquele pleiteado pelo fornecedor na ARP vigente. Somem-se a isso, ainda, os dispêndios envolvidos, por si só, nos próprios procedimentos da contratação pública.
Na sequência, podem ser trazidos à baila os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ambos reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal como constitucionais e regentes da Administração Pública, ainda que implícitos.
Em reforço argumentativo, sustenta-se, ainda, nos casos em que a não concessão da revisão dos preços e o consequente cancelamento da ARP possa gerar o desabastecimento de insumos e o iminente risco de paralisação de serviços essenciais, que a revisão dos valores registrados na ARP estaria assentada no princípio da continuidade do serviço público.
Nesta lógica, vale recordar que, como já mencionado alhures, a aplicação da teoria da imprevisão para conceder o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos decorre do próprio princípio da continuidade do serviço público. Procura-se manter a continuidade dos serviços revisando preços comprovadamente defasados em relação ao mercado. Ora, aplicando-se a mesma lógica na ARP, se a concessão da revisão de preços for capaz de evitar a descontinuidade de serviços públicos essenciais, parece que tal ato estaria visivelmente fundamentado no princípio da continuidade dos serviços públicos, o qual decorre do princípio basilar da supremacia do interesse público.
Por fim, mas não menos importante, deve-se registrar a existência, no Decreto n.º 53.173, de 16 de agosto de 2016, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços no Estado do Rio Grande do Sul, da viabilidade de se majorar o preço registrado em ARP após pleito do fornecedor. Disciplina o artigo 21 da referida normativa:
Art. 21. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir com o compromisso, o órgão gerenciador poderá aceitar a solicitação de revisão do preço registrado a partir dos motivos e dos comprovantes apresentados pelo fornecedor, com base em nova pesquisa de mercado, preservando a economia obtida no procedimento licitatório.
§ 1º Após trinta dias da protocolização do requerimento de revisão, sem que o órgão gerenciador tenha se manifestado conclusivamente quanto ao requerido, o fornecedor poderá requerer a suspensão da emissão de novos pedidos de entrega de bens ou de prestação de serviços.
§ 2º Viabilizada a negociação, o novo valor registrado, que constará no termo aditivo, terá efeito retroativo à data do protocolo do pedido.
§ 3º Caso frustrada a negociação, caberá ao órgão gerenciador:
I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, se confirmada a pertinência da motivação apresentada; e
II - convocar os demais fornecedores constantes no CR, observada a ordem de registro e de classificação, para assegurar igual oportunidade de negociação.
§ 4º A emissão que trata o § 1º deste artigo refere-se à convocação para firmar o contrato ou à aceitação de instrumento equivalente.
§ 5º Caso a motivação apresentada pelo fornecedor não seja acolhida pela Administração Pública Estadual, o descumprimento da obrigação de fornecer ensejará a aplicação das sanções cabíveis.
O dispositivo normativo supracitado parece iniciar uma mudança de entendimento, no âmbito da Administração Pública, quanto à viabilidade de majoração dos preços registrados em ARP, quando os preços do mercado sofrerem elevação que acabe por encaixar a situação no conceito legal da revisão.
Forte ao exposto, parece razoável que a celeuma da (in)viabilidade da aplicação do instituto da revisão às atas de registro de preços, no âmbito da Administração Pública Federal, seja analisada no caso em concreto, sopesando-se os princípios e valores para só então decidir pela concessão ou não da revisão. De todo modo, ao fim e ao cabo, seja qual for o teor da decisão administrativa, imperioso se faz que ela esteja sempre cabal e exaustivamente motivada em argumentos fáticos, técnicos e jurídicos, devidamente acompanhados de instrução processual robusta, repleta de todos os documentos comprobatórios necessários, nos contornos já tecidos.
Considerações Finais
O presente artigo teve como propósito central a discussão sobre a viabilidade ou não da revisão a maior dos preços registrados em atas de registro de preços.
De todo o exposto, concluiu-se que é viável a revisão a maior dos preços registrados em ARP no âmbito da Administração Pública Federal, devendo-se, entretanto, analisar o caso concreto, sopesando-se os princípios e valores incidentes para só então decidir pela concessão ou não da revisão. Contudo, deve-se seguir um procedimento qualificado, que exige, cumulativamente, a observância do regramento específico previsto nos artigos 17 e 19 do Decreto Federal n.º 7.892/2013.
Como visto, a aplicação do instituto da revisão à ARP encontra amparo nos princípios da eficiência e da economicidade, visto que o preço obtido perante novo fornecedor, a partir de um novo procedimento licitatório, por vezes pode se revelar maior do que aquele pleiteado pelo fornecedor na ARP vigente. Nesta linha, pode-se ainda trazer à baila os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ambos reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal como constitucionais e regentes da Administração Pública, ainda que implícitos.
Ademais, nos casos em que a não concessão da revisão gere o cancelamento da ARP, tornando real o risco de ocasionar o desabastecimento de insumos e a paralisação de serviços essenciais, referido ato estaria assentado também no princípio da continuidade dos serviços públicos, o qual decorre do princípio basilar da supremacia do interesse público.
Por fim, cabe registrar que o entendimento adotado neste artigo já está, de certo modo, incluso no Decreto n.º 53.173, de 16 de agosto de 2016, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços no Estado do Rio Grande do Sul[6]. Tal fato parece demonstrar uma mudança de entendimento, no âmbito da Administração Pública, quanto à viabilidade de majoração, através do reequilíbrio econômico-financeiro, dos preços registrados em ARP, visto até então, de forma majoritária no âmbito da Administração Pública Federal, como inviável.
Referências
BARCELOS, Dawison; CHARLES, Ronny. Licitações e contratos nas empresas estatais: regime licitatório e contratual da Lei 13.303/2016. Salvador: Editora JusPodivm, 2018.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidente da República, 2016. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 02 de maio de 2022.
BRASIL. Decreto n.º 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no artigo 15 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União, Brasília, Distrito Federal, 23 de janeiro de 2013. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm. Acesso em 02 de maio de 2022.
BRASIL. Lei n.º 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em 02 de maio de 2022.
BRASIL. Lei n.º 14.133, de 01º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em 02 de maio de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do Tribunal de Contas da União 4ª edição, revisada, atualizada e ampliada Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.
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